ביום שני ה – 5 בספטמבר פרסם בית הדין הצבאי (בהרכב השופטים הצבאיים תא”ל אמנון שטרסנוב, אל”ם אבי לוי ואל”ם יהודית גריסרו) את החלטתו בעניין התביעה נגד אל”מ עאטף זאהר.
 
העובדות אותן קבע בית הדין ואשר עליהן הרשיע את זאהר הן כי במספר רב של פעמים סגר את החיילת מ’, מזכירתו בת ה – 18, במקומות שונים (כמו חדרו במלון), הפשיט אותה ואת עצמו, וחדר לתוך גופה ללא גינוני חיבה, ותוך שהוא מקלל אותה ומשתמש במילים משפילות ומעליבות. בנוסף לכך, במספר פעמים אחרות, זאהר, אלוף משנה ומפקדה הישיר של המתלוננת, הפשיט אותה ואת עצמו, החזיק בה בכוח, וביצע בעצמו מעשים מיניים עד כדי פורקן, תוך כדי שהוא דורש ממנה להביט בו, ומקלל אותה במילים קשות על סרובה לעשות כן.
 
התביעה הצבאית טענה כי מעשים אלה מכוננים מעשי אונס ומעשים מגונים. לשם הרשעה באונס, על בית המשפט לקבוע כי הנאשם חדר לגופה של המתלוננת, וכי עשה זאת ללא הסכמה חופשית מצדה. לשם הרשעה במעשים מגונים על בית המשפט לקבוע כי הנאשם ביצע מעשה לשם גירוי או סיפוק מיני ללא הסכמת המתלוננת.
 
בית הדין קיבל לחלוטין את עדות המתלוננת, וקבע כי היא אמינה למהדרין. בית הדין שלל מכל וכל את עדות הנאשם, קרא לה מופרכת, וחשף בה שקרים מובהקים רבים. על סמך זאת הרשיע בית הדין הצבאי המיוחד את זאהר במעשים מגונים. לגבי האינוס, בית הדין קבע כי הנאשם חדר לגופה של המתלוננת מספר רב של פעמים. כמו כן קבע בית הדין כי המתלוננת לא הסכימה הסכמה חופשית לחדירות אלה: “מאמינים אנו למתלוננת כי יחסי המין עם הנאשם היו לה לזרא, ולמעשה היא נבעלה על ידו מחוסר ברירה ומתוך השלמה, במיוחד נוכח אישיותה הפאסיבית והמופנמת ו”מוראו” של הנאשם עליה” (עמ’ 54, מאגר נבו). משמע, על פי קביעותיו של בית הדין עצמו, אין ספק כי הנאשם ביצע מעשים של אינוס. ואולם, שופטי הרוב של בית הדין הצבאי סרבו להרשיע את זאהר בעבירת אינוס. למה? כי לא השתכנעו שהמתלוננת נאבקה כל עוד רוחה בה, ולא הובאו בפניהם בגדים קרועים שיעידו על מאבק מצדה. האם נחוץ מאבק בין הנאשם והמתלוננת כדי להרשיע באונס? האם נחוץ שימוש בכוח מצד הנאשם? האם נחוצה התנגדות פיסית של המתלוננת? בודאי שלא. כל הדרישות הארכאיות הללו בוטלו, חלקן לפני שנים רבות, וחלקן בתיקון האחרון לחוק העונשין משנת 2001. האם שופטי בית הדין המיוחד יודעים כל זאת? בהחלט. הם מצטטים את החוק. מדוע אינם מרשיעים באינוס? קשה לחשוב על תשובה אחרת חוץ מאשר סירובם הנחרץ לקבל את חוק מדינת ישראל ולאכוף אותו על אל”מ זאהר.
 
שופטי הרוב הגדילו עשות, ופסלו בהבל פה את העדות הפסיכולוגית המקצועית שהובאה בפניהם על ידי התביעה, אשר מסבירה את התנהגותה של המתלוננת. המתלוננת, בחורה מופנמת, שקטה, “סולידית” (כפי שהיא מוגדרת בפסק הדין), מקבלת מרות ונרתעת מכל עימות או סיבוך, שמרה את ההתרחשויות לעצמה, והמשיכה לתפקד כרגיל. כל זאת, עד אשר ניגשה לבדיקה גניקולוגית בעקבות מחלת מין בה הדביק אותה הנאשם, ובהזדמנות זו סיפרה לגניקולוג אודות מעשי האונס. לאחר מכן לקתה בדכאון קשה ובסמפטומים פוסט-טראומטיים, ופנתה לטיפול נפשי. ואולם שופטי הרוב, שיודעים טוב יותר מקהילה שלמה של פסיכולוגים המתמחים בתגובות של נפגעי עבירות מין, יודעים ששתיקתה המתמשכת מעידה שלמרות אמינותה המחלטת, לא יתכן שהיא התנגדה לאנס, ולא יתכן שנלחמה בו כל עוד נשמתה בה. ולכן יש לזכותו מהרשעה באונס.
 
במקום באונס, שופטי הרוב הרשיעו את הנאשם בבעילה אסורה בהסכמה, כלומר בעבירה קלה יותר, שעונשה המירבי הוא שלוש שנות מאסר (ולא ארבע עשרה), ושמשמעותה היא כי האל”ם חדר לגופה של פקודתו הצעירה תוך ניצול מרות. זוהי עבירה חמורה שיש עמה קלון רב. ואולם בנסיבות המקרה, לא יכול להיות ספק, על פי קביעותיהם של השופטים עצמם, כי המעשים שבוצעו היו בבחינת אינוס.
 
שופט המיעוט (שפסק הדין אינו מגלה את שמו, אלא רק את מינו, גבר), חלק על דעת חבריו להרכב, וכתב פסק דין בן ששים עמודים המפריך את מסקנתם מן היסוד. הוא אומר את המובן מאליו: המתלוננת אמינה; הנאשם שקרן; הוא חדר לגופה; היא לא הסכימה; הוא אנס אותה. פסק דינו מהווה בסיס מצוין לערעור, שיש לקוות שיוגש ויתקבל.
 
אז מה עושים???
לפני מספר חודשים הניחה חברת הכנסת אתי לבני הצעת חוק לחקיקתו של חוק חדש שיסדיר את עבירת האינוס בישראל. החוק הוכן בשיתוף עם איגוד נפגעות תקיפה מינית, שדולת הנשים בישראל, והמרכז הישראלי לכבוד האדם. הוא מושתתת על עקרונות שהצגתי במאמר אקדמי על דיני האינוס בארץ ובשאר ארצות המשפט המקובל. ( http://www.notes.co.il/orit/4713.asp )

החוק החדש מציע לבטל את ההבחנות הארכאיות בין “בעילה אסורה בהסכמה”, “מעשה מגונה” ו”אינוס”, ומנסח עבירה המכונה “כפיה מינית”. (כפיה מינית הכוללת גם חדירה היא אינוס.) החוק קובע עקרון פשוט וברור, שנחקק באנגליה ובקנדה ומשמש שם בהצלחה: אדם שנכנס לגופו של אדם אחר חייב לבדוק תחילה שאותו אדם מעוניין בכך. מי שלא בדק באופן סביר בנסיבות העניין את נכונותו של האדם האחר לקיים קשר מיני – לא יוכל להתגונן בטענה שלא הבין שהמתלוננת לא הסכימה הסכמה חופשית. (כפי שהגדיר זאת השופט מישאל חשין בפסק דין שומרת : כשנכנסים לבית, מקישים תחילה בדלת כדי לודא שמוזמנים להכנס. היתכן שכשנכנסים לגופו של אדם אחר לא יעשה לפחות אותו דבר?) החוק מגדיר גם מהי הסכמה.
על פי החוק המוצע, השאלה שהיתה נשאלה במקרה הנדון היא האם טרח אל”מ זאהר לברר עם החיילת מ’ אם היא מעוניינת שהוא יחדור לגופה. כיוון שהוא לא טרח לברר זאת, והיא לא הסכימה לחדירה, הרי שביצע אינוס. חד וחלק.

(למעונינות והמעונינים לקרוא את הצעת החוק, ראו – http://www.knesset.gov.il/privatelaw/plaw_display.asp
מספר ההצעה הוא 3629) 

כיום מצוי החוק בבדיקת משרד המשפטים. פניות הציבור לשרת המשפטים, כמו גם תגובות באמצעי התקשורת, יכולות לעזור מאוד לקידומו. (אין צורך לפרט כי הוא יתקל בהתנגדות חריפה של כל הדואגים לזכויותיהם של אנשים כמו אל”מ זאהר, ולא לזכויותיהן של חיילות כמו מ’, ובראשם עורכי דינם הנכבדים של האנסים).