"דמוקרטיה מתגוננת", או "דמוקרטיה לוחמת", הם מושגים שמתייחסים ל"שם" ו"אז". משמעותם שכאשר דמוקרטיה מאוימת על ידי כוחות שמנסים להחריבה מבפנים בכלים דמוקרטיים – חובה עליה לעמוד על נפשה ולא לאפשר להם להשתלט עליה. שעליה לעשות זאת גם אם הדבר כרוך בסטיה – הכרחית ומידתית – מאופיה הדמוקרטי, שעליו היא מגוננת ונלחמת; כלומר גם אם הדבר כרוך בפגיעה בזכויות אדם שהן נשמת אפה של הדמוקרטיה המודרנית, בשלטון החוק ובהפרדת הרשויות. כאשר מוסדותיה של הדמוקרטיה, שומרי הסף והציבור נרדמים בשמירה ולא מתגוננים – הדמוקרטיה עלולה להכבש מבפנים, דרך מוסדותיה שלה, על ידי כוחות עוינים; היא עלולה להיות מוחלפת מתוך עצמה בשלטון סמכותני, שעלול להתדרדר לרודני ואלים.
בבחירות שנערכו בגרמניה בינואר של שנת 1933 זכתה המפלגה הנאצית בערך בשליש מהמושבים ברייכסטאג, והיטלר מונה לראש ממשלה. חודש אחר כך, בפברואר, כשבניין הרייכסטאג הוצת, הנאצים מיהרו לנצל את ההזדמנות כדי "להגן על האומה מהאיום הקומוניסטי", כדבריהם; הם השעו סעיפים בחוקה, והקנו לממשלה סמכויות רחבות. במרץ נערכו בחירות נוספות, מפלגות האופוזיציה הוגבלו, והנאצים הצליחו לזכות כמעט במחצית הקולות. יומיים אחרי כינוס הרייכסטאג כבר דנו בו ב"חוק ההסמכה", שהעניק לממשלה סמכויות חקיקה לחוקק גם בניגוד לחוקה. בנובמבר 1933 שוב התקיימו בחירות, ומכיוון שהפעם נאסרה התמודדותן של מפלגות האופוזיציה, והבוחרים יכלו – וחוייבו – לבחור רק במפלגה הנאצית, היא זכתה ברוב מוחלט ברייכסטאג. את ההמשך אין צורך להזכיר, כי אי אפשר לשכוח.
הנאצים, כפי שאמר גבלס, נבנו מן הכלים שהדמוקרטיה העמידה לרשותם; כלים שהם התכוונו לבטל – ואכן ביטלו – ברגע בו תפסו את השלטון. המסקנה שהוסקה מתהליכים אלה פשוטה והשרדותית: כשדמוקרטיה מזהה שמפלגה או גוף פוליטי אחר משתמשים במנגנונים הדמוקרטיים כדי לתפוס את השלטון ולבטל את אופיו הדמוקרטי – עליה להשתמש בכל הכלים, גם אם אלה לא דמוקרטיים, כדי לעצור את התהליך ולמנוע אותו בזמן. כשם שמשתמשים ברעל של הכימותרפיה, שמחליש את חיוניותו של הגוף, כדי להצילו מכליה.
פסק הדין הישראלי שאימץ דוקטרינה זו והפך אותה לחלק מן המשפט הישראלי, הוא עניין יעקב ירדור נגד יו"ר ועדת הבחירות לכנסת הששית, משנת 1965. באותו מקרה, עשרה אזרחים ישראלים הגישו רשימה לכנסת שעמדה בכל הדרישות המנויות בחוק. לועדת הבחירות לא היתה עילה בחוק לפסול את הרשימה, אך היא פסלה אותה בכל זאת; זאת מכיוון שמחצית מחברי הרשימה השתייכו לקבוצת אל ארד, שהוצאה אל מחוץ לחוק משום ששללה את קיומה של ישראל במתכונתה הקיימת. ירדור עתר לבג"צ נגד החלטת ועדת הבחירות.
שלוש העמדות שנכתבו בפסק דין זה על ידי שלושה שופטי בג"צ הן מהמרתקות והחשובות שנכתבו בפסק דין ישראלי. שלושתן נוקטות עמדות ערכיות מובהקות, ומצהירות על מחויבות עמוקה הן לזכויות האדם מצד אחד, והן לדמוקרטיה מן הצד השני (אגב, די בשלוש עמדות שיפוטיות אלה כדי להפריך מכל וכל את התזה השגויה כאילו בעבר היו שופטי העליון "פורמליסטים" או "שמרניים" יותר מאשר אחרי "המהפכה החוקתית" של שנות ה-90 של המאה ה-20).
השופט חיים כהן, מי שכהן קודם כיועץ המשפטי לממשלה, עמד על שלושת העקרונות המקודשים של הדמוקרטיה, השלובים זה בזה ללא הפרד: זכויות אדם, שלטון החוק והפרדת רשויות. הזכות להבחר לרשות המחוקקת היא זכות יסוד של כל אזרח ואזרחית של מדינה דמוקרטית; זכות כזו אפשר להגביל אך ורק בחוק כללי, שמגן על האינטרס הציבורי באופן הולם ומידתי; חוק כזה יכולה רק הרשות המחוקקת לחוקק, ואם לא עשתה זאת – לא ועדת הבחירות ואפילו לא בית המשפט אינם יכולים לעשות זאת במקומה. כי זכויות אדם הן קודש הקודשים, וניתן להגבילן, כשאין ברירה, רק בחוק מפורש שנחקק כחוק על ידי נציגיו של הריבון.
עמדתו של חיים כהן מבטאת את תפיסת העולם של המשפט הישראלי, שנהגה מאז ומעולם, הרבה לפני חקיקתם של חוקי היסוד של שנות ה-90. ואכן, זוהי תפיסה ראויה – ואף הכרחית – במדינה דמוקרטית ליבראלית בעולם המודרני. שני השופטים האחרים בהרכב, נשיא בית המשפט דאז, השופט שמעון אגרנט, והשופט יואל זוסמן (שכיהן כנשיא אחריו) הסכימו עם השופט כהן בכל לב שזכויות אדם, שלטון החוק והפרדת רשויות הם נשמת אפה של הדמוקרטיה הישראלית. עם זאת, הם קבעו שבנסיבות בהן יש סכנה שגופים פוליטיים ישתמשו בדמוקרטיה כדי להחריבה מבפנים – על הדמוקרטיה להפוך למתגוננת, או לוחמת, גם אם הדבר פוגע בזכויות אדם. במקרה הנדון, הם קבעו שהסכנה של השתלטות עוינת על הדמוקרטיה הישראלית כה גדולה, שיש לפגוע בזכויות המתמודדים, ולמנוע מהם להתמודד בבחירות, גם אם יש בכך סטיה משלטון החוק וזכויות האדם.
השופט זוסמן, שקיבל את תואר הדוקטורט שלו במשפטים בגרמניה, בשנת 1933, ועלה ארצה שנה לאחר מכן, כתב את הדברים הבאים: "גם בלבי אין ספק בכך שחוק הבחירות לכנסת לא הסמיך את ועדת הבחירות המרכזית לאשר או לסרב לאשר רשימת מועמדים לפי שיקול דעתה. …[עם זאת,] כדרך שאדם אינו חייב להסכים לכך שיהרגוהו, כך גם מדינה אינה חייבת להסכים שיחסלוה וימחקוה מן המפה. שופטיה אינם רשאים לשבת בחיבוק ידיים ולהתייאש מהעדר דין פוזיטיבי כשבעל דין מבקש מהם שיושיטו לו יד עזר כדי להביא את הקץ על המדינה.. בית המשפט הגרמני לחוקה, בדונו בשאלת חוקיותה של מפלגה, דיבר על "דמוקרטיה לוחמת", שאיננה פותחת את שעריה למעשי חתירה במסווה של פעילות פרלמנטרית לגיטימית. כשלעצמי, לגבי ישראל, מוכן אני להסתפק ב"דמוקרטיה מתגוננת", וכלים להגנת המדינה מצויים בידינו, גם אם לא מצאנום מפורטים בחוק הבחירות".
לפני שלוש שנים התבקש בג"צ לזהות שאם יבחר נאשם בפלילים לראשות הממשלה הוא יסכן את הדמוקרטיה הישראלית. הוא עלול לנצל את מעמדו כדי לפגוע ברשות השופטת, ועמה בהגנה על זכויות האדם (שהרשות השופטת מופקדת עליה), ובהפרדת הרשויות (עצמאות הרשות השופטת). הוא עלול להניע את הכנסת לחוקק עבורו חוקים פרסונליים שייטיבו עמו כנאשם פלילי, וכך יפגעו בשלטון החוק. בג"צ התבקש לנהוג כפי שנהגו השופטים זוסמן ואגרנט בשנת 1965: לקבוע שדמוקרטיה חייבת להתגונן מפני הקמים עליה להחריבה מבפנים.
בג"צ כשל, פה אחד, במשימה להגן על הדמוקרטיה הישראלית, והתיר לנאשם בפלילים להתמודד על ראשות הממשלה. בסירובו לאמץ את תפיסת הדמוקרטיה הנלחמת, או המתגוננת, הוא סלל את הדרך להשתלטות עוינת על הדמוקרטיה הישראלית. מאז בחירתו של נתניהו לראשות הממשלה, מפלגתו פועלת ללא לאות להשתלט על מערכת המשפט כדי למלט את הנאשם מדינו ולאפשר לו לשלוט בישראל ללא הגבלה. שאר מפלגות הקואליציה, שראש הממשלה סייע להן להבחר וקיבצן סביבו כדי להשיג את מטרתו, מבקשות לבטל את הדמוקרטיה הישראלית מטעמים אידאולוגיים: כדי להחליפה בתאוקרטיה יהודית לא דמוקרטית. מפלגות אלה מעולם לא הסתירו את יחסן האינסטרומנטלי לדמוקרטיה, שתפקידה, בעיניהן, לאפשר להן לתפוס את השלטון כדי להשתלט עליו ולהפכו לסמכותני.
בג"צ לא השכיל למנוע את הקמת הממשלה הפועלת להרס הדמוקרטיה במהירות מסחררת. ואולם עדיין לא מאוחר מדי. פעמוני הדמוקרטיה המתגוננת, או הלוחמת, קוראים כעת במלא עצמתם. הם קוראים לבית המשפט העליון, שיישב בקרוב כבג"צ בעתירות הצפויות נגד הרס הדמוקרטיה, לאמץ את תפיסת עולמם השיפוטית של השופטים זוסמן ואגרנט בהלכת ירדור, וליישמה בכל הקשר שיבוא בפניהם. הפעמונים קוראים לנשיא המדינה לא לחתום על חוקים שפוגעים בדמוקרטיה ולא למנות שופטים שהממשלה תמנה לחסל את הדמוקרטיה. הם קוראים למשטרה, לאוניברסיטאות, לכוחות הבטחון, לכל מוסדות המדינה ועובדיה ולמגזר העסקי, לעמוד בנחישות על מחויבותם לשלטון החוק.
אל תשאלו למי קוראים הפעמונים – הם קוראים לכל אחת ואחד מאיתנו.