בפסק דין דובס נ. ג'קסון, בית המשפט העליון של ארצות הברית הטיל הטיל פצצה על הדמוקרטיה הליברלית האמריקאית: במקום להעמיק ולחזק את זכויות האדם, כפי שעשה מאז מלחמת העולם השנייה, הוא הרים עליהן יד וצמצם אותן. וכמובן, כמו באפגניסטן, כמו בכל מקום רגרסיבי: זכויות נשים תחילה.

פסק דין דובס, בו הפכו ששה שופטים שמרנים את הלכת רו נ. וויד, משנת 1973, ובטלו את זכותן החוקתית של נשים להפיל, מגלם וממחיש את הברוטליות המתחסדת של השמרנות הימנית בת זמננו. הרוב השמרני בבית המשפט העליון התיימר להגן על טוהר לשונה המקורי של החוקה מפני פרשנות מרחיבה ואקטיביזם שיפוטי המיוחסים לשפיטה ליברלית; למעשה, פסק הדין הוא חלק ממהלך שיפוטי אקטיביסטי, שעושה שימוש בפרשנות מרחיבה, ומטרתו להשיב זכויות יתר לחזקים וליטול זכויות שהמוחלשים השיגו בדי עמל.

פסק דין רו נ. ווידס אימץ קביעה קודמת שהזכות לפרטיות מוגנת בחוקה, וקבע שהזכות לפרטיות כוללת את הזכות להפיל. פסק דין דובס מבטל הלכה זו בנימוק שמגילת זכויות האדם של החוקה האמריקאית אינה קובעת במפורש לא זכות לפרטיות ולא זכות להפיל. קביעה שיפוטית זו נצמדת למילות המסמך החוקתי המקורי, שנכתב בסוף המאה ה-18, מפרשת אותן באופן הצר ביותר האפשרי, ומסרבת לקרוא לתוכן את רוח העת הנוכחית. לכאורה – דוגמא ומופת לעמדה פרשנית שמרנית דווקנית, הסולדת מאקטיביזם שיפוטי ומפגינה נאמנות מלאה להוראותיה המילוליות של החוקה.

אבל ממש במקביל, אותם ששה שופטים שמרנים פסלו חוק של מדינת ניו יורק משנת 1913, שקבע שאדם שרוצה לשאת בכליו נשק בתחום הציבורי צריך לשכנע את הרשויות שיש לכך הצדקה. בעניין זה, ששת השופטים השמרנים לא נצמדו למילותיו של התיקון השני של מגילת זכויות האדם, שבו קבועה הזכות להחזיק נשק, ולא פרשו אותן באופן הצר והמצמצם ביותר שאפשר. פרשנות שמרנית מצמצמת היתה מותירה את החוק על כנו.

מתברר שהשופטים השמרנים מחילים פרשנות חוקתית מילולית צרה רק כשזו מביאה אותם לתוצאה הרצויה להם. בבטלם הלכות משפטיות שכבר השתרשו והולידו תילי תילים של פסקי דין, הם אינם מהססים לפעול באקטיביזם שיפוטי המערער את יציבות המערכת. המסקנה: השופטים השמרנים אינם שמרנים בדבקותם במשמעות המקורית של מילות החוקה, ולא בהתנזרותם מאקטיביזם שיפוטי. הם שמרנים בסלידתם מערך השוויון, ובקידום השקפת עולם ימנית שמחזקת את החזקים בסדר החברתי הקיים על חשבון המוחלשים.

כדי להבין את השקפת עולמם הרגרסיבית, יש להסתכל יחדיו על שתי ההחלטות החדשות, ולזכור שאחוז הגברים מקרב נושאי הנשק בארצות הברית הוא כמעט כמו אחוז הנשים מקרב מי שזקוקים להפלות. בעוד פסק דין אחד מקדש את זכותם של גברים לשאת נשק במרחב הציבורי ללא כל פיקוח ממלכתי, פסק הדין האחר מכפיף נשים להחלטות של הרשויות בשאלה האם תוכלנה לסיים הריון שאינו רצוי להן. הגברים, שהם חברי הקבוצה ההגמונית, החזקה, זכאים לחירות מהתערבות המדינה לגבי מה שחשוב להם; נשים, שהן חברות הקבוצה הנשלטת שעדיין נאבקת על שוויונה, אינן זכאיות לחירות מהתערבות המדינה בשליטה בגופן גם בהחלטה קריטית כמו הפיכה לאם. ואם כבר ניתנה להם חירות כזו – יש לבטלה.

מילה על הליברלים וחלקם ברגרסיה. הלכת רו נ. וויד היתה בנויה, מאז ומעולם, על בסיס משפטי רעוע, כמעט רשלני. כאמור, השופטים קבעו שהזכות להפיל היא חלק מהזכות לפרטיות, שאותה הם קראו אל תוך הזכות החוקתית להליך הוגן שמופיעה מפורשות במגילת זכויות האדם של החוקה. שני חלקיו של המהלך מעוררים קושי. הטענה שהזכות להליך הוגן כוללת את הזכות לפרטיות מלאכותית, מרחיקת לכת ולא משכנעת. הקביעה שהזכות להפלה היא חלק מן הזכות לפרטיות אינה מכירה בזכותן של נשים לאוטונומיה על גופן ועל פריונן.  כשבונים מבנה משפטי על רצפה עקומה – הוא מעורר אנטגוניזם, וקל להרסו.

יתכן שבית המשפט היה מיטיב לעשות לו גזר את הזכות להפיל מן התיקון התשיעי למגילת הזכויות, הקובע שמעבר לזכויות המנויות במגילה יש גם זכויות לא מנויות, שבית המשפט רשאי להוציא מן הכוח אל הפועל. טוב עוד הרבה יותר היה לו התאמצו הליברלים, כשהיה בידם הכוח, להוסיף תיקון נוסף לחוקה, ולעגן במפורש את זכותה של אישה לחירות, לשוויון, לכבוד האדם, וכמובן לגופה ולפריונה (אישה – כולל גבר). אבל הם לא עשו זאת, והותירו את מגילת זכויות האדם במתכונת שקבעו גברים בני המאה ה-18 שלא הכירו בשוויון זכויות האשה.  הזכות הנשית הקריטית והמובהקת לא להפוך לאם כשאינך רוצה בכך נשארה תלויה על בלימה של פסיקה לא משכנעת. המחדל הליברלי איפשר את פעולת החבלה השמרנית.

לסיום, מילה על המצב אצלנו. בישראל אין ולא היתה לנשים מעולם זכות חוקתית לבצע הפלה; המשפט הישראלי טרם הכיר באוטונומיה של האישה על גופה, וגם הגורמים הליברליים ביותר לא פועלים להשיג הכרה כזו. בישראל, השליטה על הריונה של אישה איננה בידיה, אלא בידי רשויות המדינה. כלומר, המצב המשפטי הרע שאליו נסוגה ארצות הברית בעקבות פסק דין דובס – הוא המצב המשפטי בישראל מאז ומעולם. וכמו במדינות האמריקאיות השמרניות הממהרות עתה לחוקק איסורים פליליים על הפלות – גם חוק העונשין שלנו אוסר ביצוע הפלה וקובע עונש של חמש שנות מאסר. מעניין לציין שאצלנו האישה, כמו גם זכויותיה בהקשר זה, נעדרות מן החוק לחלוטין: הוא מתייחס (בשלילה) רק למי שמבצע את ההפלה (לרוב רופא גבר). רצונה ובחירתה של האישה אינם נתפסים רלוונטיים ולא זוכים בשום התייחסות.

כמו במדינות האמריקאיות השמרניות, גם חוק העונשין הישראלי מכיל חריג: הוא מציע הגנה למי שביצע הפלה בבית חולים מוסמך, אם עשה זאת לאחר שההליך אושר על ידי ועדה מטעם רשויות המדינה. ועדה רשאית לאשר הפלה אם קבעה שהאישה ההרה צעירה מגיל 18, מבוגרת מגיל 40, או לא נשואה; שההריון נובע ממגע מיני פלילי (כמו אונס), שהוולד עלול להיות בעל מום, או שהמשך ההריון עלול לסכן את חיי האישה או לגרום לה נזק גופני או נפשי. בתקופה שבה נקבעה בארצות הברית הלכת רו נ. וויד שקבעה שהזכות להפיל מוגנת על ידי החוקה, בארץ, לדרישת מפלגות דתיות, בוטל "הסעיף הסוציאלי" שהתיר לוועדות לאשר הפלות על בסיס מצב כלכלי של האשה, או ריבוי ילדים. רוב הציבור הישראלי הפגין אז אדישות גמורה, ועד היום הנושא כמעט שאינו עולה על סדר היום. איש לא מציע לקבוע זכות חוקתית של האישה לגופה, ואין כל מניעה שהחריג הקיים היום לאיסור הפלילי יצומצם או יבוטל.

כך, לפני כשלוש שנים, חברי כנסת מהליכוד ומהרשימה המשותפת ביקשו לתקן את החוק ולהכניס לועדות לאישור הפלות אנשי דת, שיקשו על מתן אישורים. חברות הכנסת דאז זהבה גלאון ממר"צ ועליזה לביא מיש עתיד הציעו הצעה שכנגד, המתירה לאשה להחליט בעצמה על הפלה מבחירה עד השבוע ה-13 להריונה, ומרחיבה את העילות בגינן יכולה ועדה לאשר הפלה מהשבוע ה-14 להריון. עקב התפזרויות חוזרות ונשנות של הכנסת כל היוזמות נגוזו. אולם הסכנה שההגנה מהפללה של מבצע הפלה הקבועה כיום בחוק תצומצם היא ממשית, וגדלה ככל שמתחזקים בישראל הכוחות הדתיים הפונדמנטליסטיים.  

אולי הסערה סביב הנושא בארצות הברית תעורר בנשות ישראל עניין גם לגבי זכויותיהן. יש לקוות שדיון ציבורי יביא לביטול ההפללה של ביצוע הפלות, ולהכרה בכך שבחירה בהפלה היא זכות יסוד של כל אשה, הנגזרת מכבודה ומחירותה.

התפרסם באתר דעות של עיתון הארץ ביום 26.6.2022