חבר כנסת מטעם ש”ס, אוריאל בוסו, הניח על שולחן הכנסת הצעת חוק שנועדה למנוע תפילה לא-אורתודוכסית ברחבת הכותל המערבי. התייחסות להצעה האחת הזו יכולה לשמש כתרגיל להבנת המצב העגום של זכויות האדם בישראל, כמו גם השקר והנזק הגלומים בהפיכה המשטרית שהממשלה מקדמת.

“הצעת חוק שמירת הקדושה של הכותל המערבי ורחבתו” איננה חדשה; הוא הונחה כבר בעבר, החל משנת 2016, על ידי חברי כנסת חרדיים וימנים (בהם בצלאל סמוטריץ’, שר האוצר, ושר הדתות מטעם ש”ס, מיכאל מלכיאל). בכנסות הקודמות היא לא קודמה לקראת חקיקה, אך בקונסטלציה הנוכחית יש סבירות גבוהה הרבה יותר שתקודם, וגם שתהפוך לחוק.

רוב הוראותיה של הצעת החוק זהות לאלה של התקנות שחלות על רחבת הכותל מאז 1981. אבל הצעת החוק מוסיפה התנהגויות אסורות חדשות: “תפילה מעורבת של גברים ונשים”, ו”עריכת טקס הכולל הוצאת ספר תורה וקריאה בו, תקיעה בשופר, התעטפות בטלית או הנחת תפילין” בתחום עזרת הנשים. העונש המוצע על כל התנהגות אסורה כזו הוא חצי שנת מאסר או קנס של 10,000ש”ח.

האיסורים החדשים הקבועים בהצעת החוק פוגעים באופן מפורש, מכוון וקיצוני בחופש הדת של מי שמבקשים להתפלל תפילות משותפות ליד הכותל, בזכותן של נשים לשוויון, ובזכויותיהם של המיעוט היהודי הלא-אורתודוכסי בישראל, ושל כל חברי הזרמים הרפורמי והקונסרווטיבי, שמהווים את מרבית מניינו ובניינו של הקולקטיב היהודי בעולם שמחוץ לישראל. הפגיעות בכל הזכויות הללו אינן הכרחיות כדי להגן על זכויות מוקנות של אחרים; למעשה, לא החוק ולא דברי ההסבר אינם טורחים להצדיקן בשום נימוק. הפגיעה לא פחות חמורה מזו שהיתה גורמת הוראת חוק שאוסרת על גברים יהודים להניח תפילין או להתעטף בטלית כשהם מתפללים בבתי כנסת, או על אזרחים מעל גיל 50 להפגין ברחוב קפלן בתל אביב או בסמיכות לרחוב בלפור בירושלים. פגיעה עמוקה ורחבה כל כך בזכויות אדם ללא כל הצדקה מנוגדת באופן החריף ביותר לעקרונותיה של הדמוקרטיה הליברלית.

אילו היתה לישראל – כמו למרבית מדינות העולם – חוקה כתובה המכילה מגילת זכויות אדם שלמה, מן הסתם היה קבוע בה חופש הדת כערך מרכזי (בארצות הברית חופש הדת קבוע ביחד עם חופש הביטוי בתיקון הראשון לחוקה). יש לקוות שגם השוויון בין המינים היה קבוע בה במפורש, כשם שהוא קבוע במרבית החוקות המודרניות. במצב כזה, הוראות חוק הפוגעות באופן מובהק בחופש הדת ובשוויון בין המינים לא היו מונחות כלל על שולחן הכנסת, כי היועצים המשפטיים בכנסת היו מבהירים לחברי הכנסת שהן אינן חוקתיות ולא ניתן לחוקקן. אילו היו לישראל שני בתי מחוקקים, כמו למדינות רבות, והצעת חוק כמו זו הנדונה היתה עוברת איכשהו באחד מהם, יתכן מאוד שהיתה נפסלת בשני. אילו היו לנשיא המדינה בישראל סמכויות וטו על חקיקה, כשם שיש לנשיאים במדינות אחרות, הוא יכול היה לבטל חקיקה כזו, לו עברה איכשהו את שני בתי המחוקקים.

בישראל אין חוקה עם מגילת זכויות אדם, אין שני בתי מחוקקים, ולנשיא אין זכות למנוע חקיקתו של חוק. לכן הצעת חוק פוגענית כזו יכולה בהחלט לעבור ולהפוך לחוק. כיצד נוכל לנסות להתגונן מפני הוראותיו של החוק החדש? במצב המשפטי הנוכחי, המוסד היחיד שאליו אנחנו יכולים לפנות, ושרשאי – וחייב, על פי חוק, לבחון את חוקיותן של הוראות החוק הוא בית המשפט. מניין לבית המשפט הזכות והחובה לעשות זאת? מכוח חוק יסוד כבוד האדם וחירותו.

חוק היסוד קובע ש”אין פוגעים בכבודו של אדם באשר הוא אדם”, וש”כל אדם זכאי להגנה על כבודו”. עוד הוא קובע ש”זכויות היסוד של האדם בישראל מושתתות על ההכרה בערך האדם, בקדושת חייו ובהיותו בן חורין, והן יכובדו ברוח העקרונות שבהכרזה על הקמת מדינת ישראל”. מה קובעת הכרזת המדינה לגבי חופש הדת ושוויון בין המינים? היא קובעת שמדינת ישראל “תקיים שויון זכויו​ת חברתי ומדיני גמור לכל אזרחיה בלי הבדל דת, גזע ומין; תבטיח חופש דת, מצפון, לשון, חינוך ותרבות”. 

האם רשאי בית המשפט לבטל הוראות חוק חדשות שפוגעות באופן חמור בזכויות היסוד של האדם בישראל? סעיף 8 לחוק היסוד קובע ש”אין פוגעים בזכויות שלפי חוק יסוד זה אלא בחוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל, שנועד לתכלית ראויה, ובמידה שאינה עולה על הנדרש, או לפי חוק כאמור מכוח הסמכה מפורשת בו”. כלומר, בית המשפט נדרש לבטל הוראת חוק אם היא חלק מחוק שאינו הולם את ערכיה של מדינת ישראל או שלא נועד לתכלית ראויה, או אם היא פוגעת בזכויות אדם “במידה שעולה על הנדרש”. אבל אם ההוראה הפוגענית מגדירה את הפגיעה בזכויות אדם באופן מפורש וברור – בית המשפט לא רשאי לבטלה, גם אם החוק לא הולם את ערכיה של ישראל, לא נועד לתכלית ראויה, ופוגע בזכויות באופן לא מידתי.

גם אם בית משפט יקבע שהחוק הולם את ערכיה של מדינת ישראל ונועד לתכלית ראויה, עדיין נוכל לטעון שהפגיעה בזכויות אדם “עולה על הנדרש”, ולכן פסולה. אז האם מותר לבטל? לא בהכרח. בית המשפט יצטרך לבדוק אם החוק החדש מסמיך את רב הכותל, באופן מפורש וברור לפגוע בזכויות מתפללים, נשים וקבוצות דתיות. אם ימצא שההסמכה היא ברורה – אזי לא יוכל לפסול את הוראות החוק הפוגעניות.

אילו היתה ישראל חברה במועצת אירופה, כמו 47 המדינות החברות בה, יכולנו לפנות לבית הדין האירופי לזכויות אדם, ולטעון שהחוק פוגע בזכויותינו על פי האמנה האירופית לזכויות אדם. החלטת בית הדין מחייבת את כל המדינות החברות. אבל ישראל אינה חלק ממועצת אירופה, ואם בג”צ דחה את עתירתנו – אין לנו סעד, ואין מי שיגן על זכויותינו שנפגעו.

די בדוגמא זו כדי להבהיר שכל רוב מקרי, קיצוני והזוי ככל שיהיה, יכול לחוקק חוק שיפגע בזכויותינו הבסיסיות ביותר. היא מבהירה עד כמה מועטה ההגנה שיש לנו, בישראל, מפני פגיעה כזו.  היא מועטה לאין שיעור לעומת כל מדינה אחרת שנחשבת דמוקרטיה ליברלית. בשונה משאר הדמוקרטיות הליברליות, בית המשפט הוא הגוף היחיד המוסמך, בחוק יסוד כבוד האדם וחירותו, לבטל הוראות חוק הפוגעות בזכויות אדם. וסמכותו זו מוגבלת רק למקרים בהם הפגיעה בזכויות היא במידה שאינה נדרשת, ואינה מפורשת בחוק. כלומר, במרבית המקרים בית המשפט אינו יכול לבטל הוראות חוק הפוגעות בזכויות אדם, והוא אכן דוחה את הפניות אליו ומשיב את פנינו ריקם.

המסקנה היא שישראל זקוקה נואשות לרפורמה גדולה שתבטיח את זכויות האדם: היא זקוקה למגילת זכויות אדם מלאה ומפורטת ולבית משפט שיהיה בעל סמכויות משמעותיות יותר להגן על זכויות האדם. קריאות השבר כאילו בית המשפט נטל לעצמו סמכויות לבטל כל חקיקה, וכאילו הוא בעל כוח רב מדי בהגנה על זכויות אדם הן שקר גמור. “פסקת ההתגברות” המוצעת, והכוונה לבטל את מעמדו של חוק יסוד כבוד האדם וחירותו יבטלו את מעט ההגנה הקיימת כיום בישראל על זכויות אדם. “הרפורמות” שהממשלה מציעה נועדו לגזול מאיתנו את כבשת הרש. אם “הצעת חוק שמירת הקדושה של הכותל המערבי ורחבתו” תהפוך לחוק, גם כיום יכולתו של בית המשפט להגן עלינו מפניו קטנה. מטרת ה”רפורמה” לבטלה מכל וכל.