הדיון הציבורי הסוער בהחלטתו של בג”ץ לאפשר להטיל הרכבת ממשלה על מי שנאשם בשלושה תיקים חמורים של שחיתות אינו שוכך, וטענות מושמעות לכאן ולכאן. אני מבקשת להוסיף זרדים למדורה. ראשית, אני מבקשת להזכיר לעצמנו מושכלות יסוד לגבי אופיו ומהותו של בג”ץ. שנית, אני מבקשת לטעון שבג”ץ החמיץ הזדמנות היסטורית להבהיר לציבור, בשידור חי, מהם תפקידיו וסמכויותיו.

מאז שנת 1984, מעמדו וסמכויותיו של בית המשפט הגבוה לצדק מוסדרים בחוק יסוד: השפיטה, שקובע כך: “בית המשפט העליון [שהוא ערכאת הערעור הגבוהה] ישב גם כבית משפט גבוה לצדק; בשבתו כאמור ידון בעניינים שהוא רואה צורך לתת בהם סעד למען הצדק ואשר אינם בסמכותו של בית משפט או של בית דין אחר” (סעיף 15ג). כלומר, כשבית המשפט העליון יושב כבג”ץ, הוא מוסמך לשפוט בעתירות שממלאות שני תנאים: 1. לשום בית משפט או בית דין אחר אין סמכות לדון בהן, וגם 2. בג”ץ רואה צורך להתערב בהן למען הצדק. ניסוח עברי זה מגלם הגיון עתיק של שיטת המשפט האנגלית, שהמנדט הבריטי ייבא, למרבה המזל, גם לחלק זה של העולם.

מערכת המשפט האנגלית התפתחה מתוך מספר מוגבל של טופסי תביעה, שרק אותם אפשר היה להגיש לבתי המשפט של המלך. פסקי הדין שבתי משפט אלה כתבו הוכרו כתקדימים מחייבים, ואלה ייצרו את “המשפט המקובל” (common law) של אנגליה. עם חלוף השנים התעוררו עוד ועוד טענות וסכסוכים שלא התאימו לטופסי התביעה שרק באמצעותם אפשר היה לפנות לבתי המשפט של המלך. כדי להתמודד עם קושי זה נוצרה שיטה מסועפת של פיקציות, קומבינות, של “תרגום” סכסוכים וטענות מגוונים לדפוסיהם הנוקשים של הטפסים המצומצמים. ובכל זאת, תמיד נותרו סכסוכים וטענות שאי אפשר היה לתרגם לדרישותיו של שום טופס, ולכן לא ניתן היה להביאם בפני בתי המשפט. במקביל, תמיד התעוררו מקרים שהחלת החוק היבש עליהם גרמה לתחושת קשה של עוול ואי צדק.

עבור שני סוגי המקרים הללו נוצרה באנגליה רשות שיפוטית משלימה, עצמאית, שמטרתה היתה לעשות צדק במקומות בהם קצרה ידו של החוק מלהושיע, בין משום שלא היתה לבתי המשפט סמכות לדון בהם ובין משום שהחלת החוק עליהם לא היתה צודקת.

במהלך מאות שנים, רשות שיפוטית זו, שהופקדה בידיו של הלורד צ’נסלור, יצרה שיטת צדק שכונתה Equity. שיטה זו שאבה את רוחה מן המשפט הרומי והכנסייתי. היא לא התיימרה לנסח כללי משפט שאמורים לחול על כלל הסכסוכים, אלא הסתמכה על עקרונות מוסר כללים, שנועדו להסדיר את עשיית הצדק במצבים החריגים. כך למשל, אחד העקרונות המוסריים הללו הוא שאדם רשאי לדרוש צדק רק אם “ידיו נקיות”, כלומר הוא עצמו לא גרם עוול; עקרון זה אינו חל בשיטת המשפט הכללית.

בהתאם להגיון עתיק זה, חוק יסוד: השפיטה מעניק לבית המשפט הגבוה לצדק את הסמכות השיורית להתערב למען הצדק ולהעניק סעד מן הצדק בטענות ובסכסוכים שלשום גוף שיפוטי אחר אין סמכות לדון בהם. בנוסף להוראה הכללית, החוק מפרט ומדגים שבג”ץ רשאי, בין השאר, “לתת צווים לרשויות המדינה… לעשות מעשה או להימנע מעשות מעשה במילוי תפקידיהם כדין…”.

כפי שלשון חוק היסוד מלמדת, בג”ץ אינו מוגבל לצוות על גוף שלטוני לפעול באופן מסוים רק אם יש הוראת חוק מפורשת המחייבת אותו לפעול כך. למעשה, ההיפך הוא הנכון: חוק היסוד מטיל על בג”ץ לעשות צדק, ודבר זה נחוץ דווקא במקומות בהם החוק אינו מבטיחו, או אפילו רומסו.

ואכן, למרות התקרנפות רבת שנים בכל הקשור לזכויות פלסטינים, החלטות בג”ץ רבות מגינות על זכויות האדם בישראל ומונעות מגופי השלטון ורשויות המדינה לפעול באופנים שיפגעו בזכויות הציבור למנהל תקין. כך, למשל, בבג”ץ “קול העם” (משנת 1953) נקבע עקרון חופש הביטוי כערך ליבה שאסור לפגוע בו, אף שלא היה זכר להוראה כזו בשום חוק ישראלי. בבג”ץ אליס מילר (משנת 1994) נקבעה זכותן של נשים לגיוס לקורס טיס, אף שהחוק אינו מפרש זכות כזו. בתחום המנהל התקין, החלטות בג”ץ מנעו מנבחרי ציבור למלא תפקידים כשהם במצב של “ניגוד אינטרסים”. אף שמצב ניגוד האינטרסים אינו אסור בחוק, בג”ץ קבע שהציבור זכאי שנבחריו יקבלו את החלטותיהם מתוך מחויבות מלאה לטובת הציבור, וללא ערוב עניינים זרים.  

בשנים האחרונות, בסדרה של החלטות חשובות שהאחרונה בהן ניתנה ממש לאחרונה, בג”ץ אסר לפגוע בזכויות יסוד של מבקשי מקלט ושוהים זרים אחרים; זאת אף שהחוק הישראלי לא רק שאינו מגן על זכויות אלה, אלא הוא התיימר שוב ושוב לפגוע בהן. בהחלטות הרואיות ואמיצות, בג”ץ שב ועמד על המשמר ולא איפשר לפגוע בזכויות אדם של השוהים הזרים, גם כשנאלץ לשם כך לא רק לבטל החלטות של הרשות המבצעת, אלא גם חקיקה ראשית של הרשות המחוקקת.

שיעורי האזרחות של תלמידי ישראל אמורים להכיל את כל אלה, ולהבהיר לתלמידים שבג”ץ הוא המוסד המדינתי החשוב ביותר להגנת זכויות האדם של כל אחת ואחד מאיתנו, ולכן עוצמתו היא עוצמתנו. אילו מילאו שיעורי האזרחות את תפקידם, קשה היה יותר לשלטון הימין להבאיש את ריחו של בג”ץ בציבור, ולהציגו כאויב הדמוקרטיה, עוכר ישראל שמצווה להגבילו ולעקפו.

בהעדר חינוך אזרחי ראוי, כשמפלגות הימין משתלחות בבג”ץ, בשלטון החוק ובזכויות האדם, צריך היה לנצל את השידור הישיר של דיוני בג”ץ כדי ללמד את הציבור הרחב מהם תפקידיו וסמכויותיו של בית המשפט הגבוה לצדק. חבל ששופטי בג”ץ לא ניצלו את ההזדמנות שנפלה לידם כשצופים רבים עקבו בעניין אחרי הדיון בעתירות נגד מינוי נאשם בפלילים לתפקיד ראש הממשלה. השופטים שבו ודרשו מן העותרים להצביע על הוראת חוק שיוכלו להסתמך עליה, תוך שהם מטעים את הציבור לחשוב שבג”ץ אמור לפסוק אך ורק על פי הוראות החוק. כך נתנו השופטים יד להשתלחויות העוינות המאשימות אותם בכך שהם מקבלים החלטות — למשל בעניין מבקשי המקלט והשוהים הזרים — שאינן מעוגנות בחוקי המדינה ואף סותרות אותם. טוב היה לו דיברו שופטי בג”ץ בלשון הצדק, כפי שחוק יסוד השפיטה מחייב אותם, והבהירו לציבור הצופה בהם את תפקידו המוסרי, הערכי של בית המשפט הגבוה לצדק. יש לקוות שיעשו זאת בהזדמנות הבאה שתיקרה לידיהם.