מה הקשר בין רובי ריבלין ודינה זילבר? שניהם אנשי ימין אידאולוגיים; חירותניקים של פעם; ליברליים במובן הקלאסי של המילה. זה כשלעצמו נחשב חצי חטא בימינו המתלהמים, אבל מעבר לזה, שניהם אנשים בעלי יושרה, נאמנים למדינה ולערכיה, ממלכתיים, מחויבים לציבור ולתפקידיהם. שניהם מבצעים את תפקידיהם כמשרתי הציבור תוך הפעלת שיקול דעת מקצועי. וזה כבר בלתי נסלח: להיות נאמנים לציבור במקום לקואליציה; להעז לחשוב במקום ליישר קו בצייתנות פחדנית. הן זה עלול להוביל לעמדות ביקורתיות, רחמנא ליצלן, במקום התרפסות מהללת נוסח איוב קרא או מירי רגב.
לכן הוקעו שניהם אל עמוד הקלון, כשחיצי הרעל שנשלחים בהם כוללים מושגים שהוצאו מהקשרם, רוקנו מתוכנם ונוכסו על ידי הלהג השלטוני האטום ונטול היושרה; השיחדש האורווליאני-ישראלי שפשה בקרבנו כצרעת. נתניהו וחברי הקואליציה שלו ניכסו לעצמם את הביטוי “לקונה” כדי לקצץ בסמכויות נשיא המדינה ואת צירוף המילים “דעה פרטית” כדי לפגוע באלה של המשנה ליועץ המשפטי לממשלה. מטרת העיוות האחד לאפשר לנתניהו לבצר אינטרסים אישיים מושחתים, ומטרת השני לסלול בפני שקד את הדרך לעקר את יסודות הדמוקרטיה הליברלית ולהשתיק את המשפטנים בשירות הציבורי.
לקונה היא מילה לטינית עתיקת יומין, שמאז ומעולם מציינת חור, חסר, פער, העדר. בהקשר המשפטי, לקונה מגדירה מצב בו הוראת חוק אינה נותנת מענה למצב שהתעורר במציאות. כששופטים נתקלים במצב כזה של חסר בחוק, עליהם להשתמש בכלים משפטיים יצירתיים כמו הסתמכות על תקדימים שיפוטיים, או שימוש בהיקש, אנלוגיה, מהסדרים משפטיים אחרים, או ייבוא של פתרון משיטת משפט אחרת. כך קובע חוק יסודות המשפט הישראלי.
תיקון החוק המכונה על שמו של גדעון סער מוצג לציבור, השכם והערב, כמי שנועד למלא לקונה שנחשפה בחוק. לא רק נתניהו ופודליו, שאינם בוחלים במאומה; גם משה כחלון, אביר שלטון החוק והדמוקרטיה, חרד מאימת הלקונה הדרקונית שנתגלתה ונחפז לסתום אותה — ממש כמו ההולנדי הקטן נוכח חור בסכר. דא עקא שבהוראת החוק הנדונה אין אפילו קורטוב ניחוח של לקונה. היא מכריזה בבירור ובפירוש על הסדר משפטי שלם וקוהרנטי, המעניק לנשיא המדינה שיקול דעת להטיל את מלאכת הרכבת הממשלה, בשעת הצורך, על חבר כנסת שנראה לו, בנסיבות העניין, מועמד מתאים. זוהי אחת הסמכויות הבודדות שהחוק מעניק לנשיא המדינה למול הרשות המבצעת; מעין איזונים ובלמים לעניים.
סעיף 7 לחוק יסוד הממשלה קובע שכשיש לכונן ממשלה חדשה “יטיל נשיא המדינה, לאחר שהתייעץ עם נציגי הסיעות בכנסת, את התפקיד להרכיב ממשלה על אחד מחברי הכנסת שהסכים לכך”. הוראת החוק פשוטה: על הנשיא להיוועץ בנציגי סיעות הכנסת, ואז, בהתחשב בעצות שקיבל, להפעיל את שיקול דעתו באחריות ובסבירות ולבחור בחבר הכנסת המתאים ביותר לדעתו להקמת ממשלה. אבל שימוש בשיקול דעת מקצועי וממלכתי כזה הוא בדיוק מה שנתניהו ומרעיו לא רוצים; כי שיקול דעת סביר המכוון לטובת הציבור יוביל לתוצאות הפוכות מאלה שהם מבקשים לעצמם. האינטרסים האישיים הצרים, המושחתים, של מי שחושבים שהמדינה זה הם, אינם עולים בקנה אחד עם תוצאותיו של שיקול דעת אחראי של אדם נטול פניות המבקש למלא בהגינות תפקיד ציבורי ולקדם את טובת הכלל.
לכן צריך למחוק את שיקול הדעת ולכבול את ידיו של נשיא המדינה להטיל את הרכבת הממשלה על ראש מפלגה, גם אם הוא חשוד או נאשם סדרתי בעבירות חמורות; גם אם מעל בתפקידו וגרם לציבור נזקים כבדים למשל על ידי פילוג וסכסוך בין קהילות שונות תוך זריעת פחד וחשדנות הדדיים, פרנויה ושנאת האחר. לא צריך להיות גאון כדי לזהות את מטרתה הפרסונלית של החקיקה. אבל אפילו בעידן הנוכחי, זה לא משהו שאפשר להגיד; זה לא נשמע טוב. אז אומרים שיש בחוק לקונה, ושהחקיקה המוצעת נחוצה והכרחית כדי לפתור קושי טכני זה שצץ לו לפתע כפטריה אחרי הגשם. בלי למצמץ, להשפיל מבט או להסמיק במבוכה. וכך ממשיכות המילים לאבד את משמעותן, הציפייה ליושרה ושקיפות בשיח פוליטי צוללת לתהום הנשייה, התרגלותנו ל”הכל הולך” מעמיקה, והייאוש שלנו מן הסיכוי לשנות — גובר.
ואותו דבר, אחד לאחד, עשתה שרת המשפטים איילת שקד בפרשת דינה זילבר האחרונה.
גם יועצים משפטיים, כמו נשיא המדינה, חייבים למלא את תפקידם על ידי הפעלת שיקול דעת מקצועי סביר, ישר ואחראי. כשהם מזהים שהצעת חוק כלשהי, למשל כזו הדורשת “נאמנות בתרבות”, פוגעת בערכי הליבה של שיטת המשפט הישראלית כי היא מצמצמת את חופש הביטוי והיצירה באופן לא מידתי וחותרת תחת כבוד האדם וחירותו — חובתם המקצועית, כיועצים משפטיים להתריע על כך. זו עמדה משפטית מקצועית מובהקת: לעמוד על רוח שיטת המשפט הישראלית, המושתתת על חירות וכיבוד האדם, ולהצביע, ללא מורא, על כך שהצעת החוק אינה הולמת אותה. כך, כזכור, עשתה המשנה ליועץ המשפטי לממשלה דינה זילבר בדיון בועדת החינוך של הכנסת.
אין ספק שזילבר דיברה בשכנוע פנימי עמוק; שכנוע של אזרחית המזדהה עם האתוס ההומאני, הליבראלי, של מדינתה. זהו גם שכנוע של יועצת משפטית בשירות המדינה המפגינה נאמנות ראויה: לשיטת המשפט שאותה היא משרתת, על ערכיה, רוחה והגיונה. האם כל יועצת משפטית בנעליה היתה מוכרחה להתנסח בדיוק כמוה? בודאי שלא. זו משמעותה המובנת מאליה של היות היועצים המשפטיים בני אדם ולא מכונות; משרתי ציבור בעלי שיקול דעת, ולא דפי מסרים מהלכים. כל התנהגות אחרת מצד המשנה, התנהגות שאינה מבטאת את תפיסתה את שיטת המשפט שהיא משרתת, היתה בבחינת מעילה באמון הציבור, זילות תפקידה המקצועי, התקרנפות ובריחה מאחריות.
אבל בדיוק כשם שנתניהו אינו מעוניין בנשיא המפעיל שיקול דעת מקצועי אחראי — כך גם שקד אינה מעוניינת ביועצים משפטיים המפעילים שיקול דעת כזה. כפי שאמרה זילבר, שקד רוצה צייתנות עיוורת, טכנוקרטיות, והכנעה מלאים; כאלה שעולים בקנה אחד עם משטרים שונים מאוד מזה שלנו. כשם שרגב דורשת “נאמנות” לממשלה לאומנית, ולא למצפון או לביטוי העצמי, ביצירה התרבותית — כך שקד דורשת ממשפטנים בשירות הציבורי “נאמנות” להשקפת עולמה ולא למשפט או לציבור. אבל אפילו שקד יודעת שגם כשכולם מבינים את דרישתה — אלה דברים שאי אפשר (עדיין) להגיד בקול רם. אז צריך לכנות את עמדתה המשפטית המקצועית של זילבר “הבעת דעה אישית”, ולהוקיעה כהפרת הוראת משמעת תקנונית. פח מפואר, שלתוכו צעדו גם ישראלים חריפים וביקורתיים.
שיקול דעת, יושרה, מחויבות מקצועית וציבורית — כולם לצנינים למשטר נתניהו והבית היהודי. והשחתה צינית של השיח, כולל זה המשפטי, היא אמצעי להלחם בחובתם של בעלי תפקידים ציבוריים להפעיל שיקול דעת כזה, וכלי נפלא להשחיר את דמויותיהם של בעלי התפקידים החשודים כישרים ואמיצים. כך משתיקים ויוצרים אפקט צינון. והשיטה עובדת ומשיגה תוצאות. מי שראה את נציגות משרד המשפטים בדיוני ועדות הכנסת בשבוע האחרון, שמע את גמגומיהן והריח את ריח הפחד, יודע שבארזים כבר נפלה השלהבת והם היו לאזובים. כך לא נראה עידוד מקצועיות משפטית; כך נראה משטר אימה.
וגם אנחנו, הציבור, עייפנו ממאבק ההשרדות נוכח צונאמי השיחדש. אך מתישה ככל שתהיה המשימה — צריך לחשוף את התחבולות ללא הרף, להציגן לאור היום ולהוקיען בכל פה. גם זו מלחמה: לא להשלים עם שפת 1984 שמשליטים עלינו. כשנתעייף מלעשות זאת – הובסנו. נהפוך סופית לאזרחים צייתנים, אמנים מסורסים, תקשורת מרוסנת, עם ממושמע, כדברי הנביאה.