הטרדה מינית: האם כל התבטאות מינית של ממונה בעבודה היא בבחינת התייחסות אסורה למיניותה של עובדת כפיפה? — על החלטת בית הדין הארצי לעבודה בעניין ע”ע 14587-05-16, אלמוני נ’ פלונית, מיום 22.8.2018
במחצית אוגוסט 2018 פרסם בית הדין הארצי לעבודה פסק דין חדש בנושא הטרדה מינית. פסק הדין מכיל בשורה מצוינת בעלת חשיבות עליונה: רופא בכיר שהטריד מינית ופגע בעובדת תחתיו במשך שנים נדרש לשלם לה כפיצוי סכום משמעותי ביותר של 250,000 ש”ח. סכומי פיצוי כאלה עשויים להטיל מורא ולגרום למטרידים לשקול ברצינות התנהגויות פוגעניות. יחד עם זאת, פסק הדין מכיל יומרה לקביעה תקדימית שהיא סנסציונית ומרעישה, אך אינה אפשרית ואינה יכולה לעמוד. קביעה זו אינה נחוצה לפסק הדין, ובכל מקרה היא חורגת מסמכותו ולכן בטלה. עד שתוכרז כבטלה היא עלולה להטיל חוסר ודאות ובלבול בציבור הרחב. לכן, ככל שיש לברך על סכום הפיצוי הגבוה, יש להזהיר מפני פסיקות החורגות מסמכות.
מערכת בתי הדין לעבודה היא אחד הגופים החשובים במשק. במציאות שבה אי השוויון הולך וגובר, שבה עובדים מאבדים את זכויותיהם ומוחלפים ב”עובדי קבלן” ובטחון תעסוקתי הוא בבחינת חלום רחוק — תפקידם של בתי הדין לעבודה לעמוד בסחף ולהבטיח את מה שעוד נותר לציבור העובדים, שכולל את מרבית הישראליות והישראלים. דווקא משום חשיבות גדולה זו, חשוב שבתי הדין לעבודה יפעלו כדין, במקצועיות, בסבירות, ובהגינות; שיהיו חלק מרכזי בשלטון החוק בישראל; שיזכו לאמון הציבור; שלא ישחקו לידי מי שמבקשים להגבילם ולהחלישם.
לכן חשוב שדווקא מי שבתי הדין לעבודה יקרים ללבם, כמוני, יעמדו על המשמר ויתריעו כאשר הם מוצאים שבפסק דין של אחד מבתי הדין נפל פגם וראוי לתקנו. רשימה זו נועדה להצביע על פגם כזה כדי שהמערכת תוכל לבחון את עצמה ולתקן שגיאה ולהבטיח בכך את שלטון החוק, את ודאות הציבור ביחס למותר ולאסור, את אמון הציבור במערכת השפיטה ואת חוסנה של המערכת ועמידותה.
עובדות המקרה
פסק הדין שנדון כאן ניתן בבית הדין הארצי לעבודה ב-22.8.018 בעניין אלמוני נ’ פלונית, ע”ע 14587-05-16. אלמוני הוא רופא, מנהל מחלקה בבית חולים ממשלתי, ופלונית היא אחות רפואית. עובדות המקרה, כפי שנקבעו בבית הדין האיזורי, מתוארות בסעיפים 5 ו-6 לפסק הדין הארצי כך:
“5. בחודש 3/2002 במהלך יום העבודה נכנסה המשיבה למשרדו של המערער ומצאה אותו בעיצומו של אקט מיני עם עובדת בית החולים מ’. מאז אירוע זה ועד עזיבת המשיבה את בית החולים ב-2/2008 שיתף המערער את המשיבה בפרטי פרטים מחיי המין שלו, שוחח עמה על נושאים מיניים וחשף אותה לתכנים מיניים על גבי צג המחשב, כמפורט להלן:
[א] המערער שאל את המשיבה על יחסי המין שלה עם בעלה.
[ב] המערער סיפר למשיבה כי הוא משתמש בכדורי ויאגרה על מנת לספק מינית את מ’, ועל השפעת הוויאגרה על יחסי המין שקיים.
[ג] המערער הראה למשיבה במספר הזדמנויות תמונות ארוטיות וסרטונים קצרים בעלי אופי מיני על צג המחשב במשרדו. כמו כן, נהג המערער לספר בדיחות גסות בנוכחות המשיבה.
[ד] בשנת 2005 נסעו המערער והמשיבה לבקר בבית של רופאה במחלקה, לאחר שזו נפצעה בתאונת דרכים. בטרם נכנסו לדירתה של הרופאה אמר המערער למשיבה: “אשתי אמרה לי שאני יכול לבקר אותה, אבל אוי לי אם אני חוזר הביתה עם ריח של כוס גרוזיני”.
[ה] בשנת 2007 לאחר שהמערער חזר מביקור בצרפת הוא סיפר למשיבה כי מ’ ביקשה לצפות בו מקיים יחסי מין עם פרוצה.
[ו] בשלהי שנת 2007, בזמן השיפוץ במחלקה, במועד מדויק שאינו ידוע, סיפר המערער למשיבה שקיים יחסי מין ב”שלישייה” עם מ’ ועובדת נוספת.
[ז] בשבוע הראשון של שנת 2008, או בסמוך לכך, לאחר מעבר למחלקה חדשה, עצר המערער את מעברה של המשיבה במשרד ושאל אותה אם היא זוכרת את האירוע במהלכו תפסה אותו באמצע עם מ’ ושאל את התובעת: “תגידי, ראית? מה ראית?”.
[ח] ב-2/2008 או בסמוך לכך סיפר המערער למשיבה כי קיים יחסי מין עם מ’ בפריחת הכלניות ביד מרדכי ושאל את המשיבה אם היא בעצמה קיימה יחסי מין כאלה.
6. ביום 14.2.2008 קרא המערער למשיבה למשרדו, אולם היא מיאנה להיכנס. לאחר מס ניסיונות של המערער לבקש מהמשיבה לבוא למשרדו, אמר לה: “היי תראי, מה עשית במחשב שלי? שמת את התמונה שלך במחשב שלי? בואי תראי”. המשיבה ניגשה למשרדו, שם הראה לה המערער על צג מחשבו תמונה של קוף ואמר לה: “נכון שאת יפה? מה את אומרת?” (להלן: אירוע הקוף).
לאחר אירוע זה עזבה המשיבה את בית החולים ולא שבה אליו עוד.”
זאת ועוד. בסעיף 38 לפסק הדין קובע בית הדין הארצי לעבודה כך:
“בסעיף 52 לתצהירה של המשיבה, שהמשיבה לא נחקרה עליו והוא לא נסתר ולא נדחה על ידי בית הדין האזורי, פירטה המשיבה הערות מיניות שונות שהמערער העיר לה … בין היתר, המערער שאל אותה אם היא לובשת חזיית ‘פוש-אפ’ כדי להראות שיש לה חזה גדול, שאל אותה ‘איך זה שאת רזה ויש לך חזה גדול’ ואף שאל אחרים ‘מה היא (המשיבה – וו”ל) בכלל אישה?‘ (ואמירה זו הובאה לידיעת המשיבה) ועוד”.
לאחר התלבטות ממושכת, פלונית הגישה תלונה על הטרדה מינית לנציבות שירות המדינה, וכפי שמסוכם בפסק הדין בסעיפים 13-14, אלמוני “הורשע בעבירה של התנהגות בלתי הולמת. בעקבות ההרשעה גזר בית הדין למשמעת על המערער נזיפה חמורה, הפקעת משכורת קובעת אחת, הורדה בדרגה אחת למשך שנה, והעברה מתפקיד ופסילה מתפקיד ניהולי לפרק זמן של שישה חודשים.
14. בין לבין בחודש 2/2009 קבעה ועדה רפואית מטעם משרד הבריאות כי מצבה הרפואי של המשיבה אינו מאפשר את המשך העסקתה בתפקידה בתקן, או בכל תפקיד אחר בשירות המדינה. המשיבה פרשה לגמלאות ומשולמת לה גמלה על בסיס דרגת הנכות הרפואית שקבעה הוועדה”.
השאלה המשפטית והמסגרת החוקית
קשה שלא לחוש גועל וסלידה מהתנהגותו המכוערת והלא מכבדת של אלמוני. תחושות אלה חזקות במיוחד נוכח היותו רופא ומנהל מחלקה בבית החולים, ופגיעתו המתמשכת באלמונית שהיתה כפופה לו. אין ספק שהתנהגותו אכן היתה בלתי הולמת, כפי שקבע בית הדין המשמעתי של עובדי המדינה, והצדיקה הורדה זמנית בדרגה, העברה מתפקיד לחצי שנה, הפקעת משכורת קובעת ונזיפה חמורה.
ואולם בפני בית הדין לעבודה לא עמדה השאלה האם התנהגותו של אלמוני מכוערת ומגעילה, אלא אך ורק השאלה המשפטית האם היא מהווה הטרדה מינית אסורה על פי חוק. שאלה זו, בודאי כשהיא נבחנת על ידי בית משפט או בית דין, חייבת להבחן אך ורק במסגרת החוק החל על הסוגיה, שהוא, כמובן, החוק למניעת הטרדה מינית.
סעיף 3 לחוק מונה רשימה סגורה של שש התנהגויות שהן ורק הן, כהגדרתן בחוק, יכולות להחשב להטרדות מיניות אסורות (אם היה למישהו ספק שזה המצב המשפטי, בית המשפט העליון שב והבהיר זאת בלשון שאינה משתמעת לשני פנים בע”א 3347/16 פלונית נ’ פלוני (פורסם בנבו, 21.2.2018) (להלן: עניין פלונית 2018) ושוב בדנ”א 1918/18 פלוני נ’ פלונית (פורסם בנבו, 29.5.2018)).
שש ההתנהגויות שהחוק (בסעיף 3) מגדיר כהטרדות מיניות, אסורות בכל מקום, על כל אדם ובכל הקשר. הן אינן ייחודיות להקשר של עבודה או של ניצול יחסי מרות. הן אסורות בין חברים או חברות, בין בני ובנות משפחה, בין עוברי אורח שאינם מכירים זה את זה, ובין עמיתים לעבודה או לשירות. הן אסורות גם בין בעל מרות ומי שכפופה לו במקום עבודה — בדיוק כשם שהן אסורות בכל מקום אחר. החוק למניעת הטרדה מינית, כפי שהוא מבהיר בדברי ההסבר שלו, לא נועד להחליש יחסי כוח במסגרת עבודה, אלא להגן על כבוד האדם, על חירותו, על פרטיותו ועל קידום השוויון בין המינים בכל מקום ובכל זמן בכל הקשר חברתי.
כדי למלא את מטרתו באופן מיטבי, החוק למניעת הטרדה מינית פותח בפני מי שחוותה הטרדה מינית מסלול תביעה אזרחי וגם מסלול תביעה פלילי. ואם ההטרדה התרחשה במסגרת יחסי עבודה — החוק פותח בפניה גם אפשרות להתלונן במקום העבודה (למשל – בנציבות שירות המדינה), וגם בבית הדין לעבודה. ריבוי אפיקים זה נועד לאפשר לנפגעת הטרדה מינית מירב השליטה במצב, ומירב הבחירה החופשית כיצד להתמודד עם הפגיעה. במקביל, ריבוי זה מחייב את כל הנוגעים בדבר לזכור שהוראות החוק הן גם אזרחיות, גם פליליות וגם חלק ממשפט העבודה. לכן יש לפרשן בצמצום מירבי, כדי שיהלמו את כל שלושת סוגי המשפט הללו. סטיה מגישה אחראית כזו עלולה להביא לערעור המבנה כולו ולחתור תחת החוק. היא עלולה ליצור מצב שההטרדה המינית תוגדר ותפותח באופן שונה בכל ענף משפטי, והציבור יתבלבל בין שלוש הגדרות משפטיות שונות לנורמה ערכית אחת.
יישום חוקית ואחראי של החוק מחייב, אם כן, בחינה דווקנית האם מסכת העובדות שנקבעה על ידי בית הדין האיזורי נלכדת ברשת שש ההתנהגויות שהחוק למניעת הטרדה מינית אוסר.
הניתוח המשפטי על פי חוק
אין ספק שהתנהגויותיו של אלמוני אינן מהוות סחיטה מינית באיומים או “מעשה מגונה” כהגדרתו בחוק העונשין; הן אינן כוללות הפצת תמונה מינית של פלונית שעלולה לבזותה; אין בהן הצעות מיניות חוזרות ונשנות למי שהראתה שהיא אינה מעוניינת בהן. כך, מתוך שש ההתנהגויות האסורות בחוק ארבע אינן רלוונטיות. נותרה השאלה האם מסכת העובדות המתוארת בפסק הדין יכולה להחשב מכילה אחת או יותר משתי ההתנהגויות האסורות הללו:
1. התייחסויות חוזרות המופנות לאדם, המתמקדות במיניותו, כאשר אותו אדם הראה למטריד כי אינו מעוניין בהתייחסויות האמורות, או כאשר ההתייחסויות נעשו תוך ניצול סמכות של בעל מרות (על פי סעיף 3(א)(4) לחוק).
2. התייחסות מבזה או משפילה המופנית לאדם ביחס למינו או למיניותו, לרבות נטייתו המינית (על פי סעיף 3(א)(5) לחוק).
התייחסויות חוזרות המופנות לאדם המתמקדות במיניותו
על פי עובדות המקרה שנקבעו בבית הדין האיזורי לעבודה, התייחסויות המופנות לפלונית ומתמקדות במיניותה התרחשו כאשר אלמוני שאל אותה במועד לא ידוע על יחסי המין שלה עם בעלה, כאשר שאל אותה בפברואר 2008 אם קיימה יחסי מין בפריחת הכלניות, כאשר שאל אותה באותו חודש אם היא לובשת חזיית פושאפ כדי ששדיה יראו גדולים, וכאשר שאל אותה איך יתכן שהיא כה רזה ושדיה כה גדולים. גם אם ההתייחסות הראשונה התרחשה מספר שנים קודם לכל האחרות, שלוש האחרות התרחשו בסמיכות זמנים זו לזו, וניתן להתייחס אליהן יחדיו.
פסק הדין הארצי מציין מספר פעמים שפלונית הראתה לאלמוני שהיא אינה מעוניינת בהתייחסויותיו המיניות. חזקה על בית הדין הארצי שדבריו מעוגנים בראיות (גם אם אלה לא צוטטו). בכל מקרה, מכיוון שפלונית היתה כפופה לאלמוני, ועל פניו נראה שההתבטאויות המיניות כלפיה נעשו תוך ניצול מעמדו — ההתייחסויות יכולות להוות הטרדה מינית גם אם היא לא הראתה לו דבר. אלמוני אמנם טען שההתבטאויות היו במסגרת יחסי חברות ששררו ביניהם, אך דומה שחברות כזו בין אלמוני ופלונית לא הוכחה. ההקשר מלמד על יחסי מרות שנוצלו כדי להתייחס לפלונית באופן שהיא חוותה כפוגעני.
בסמוך להתבטאות ביחס לסקס בפריחת הכלניות, אלמוני התבטא גם ביחס לדמיונה של פלונית לקוף. האם זוהי התייחסות למינה או מיניותה? אם כן, ניתן לקבוע שהיו חמש התייחסויות למינה או מיניותה, ארבע מתוכן בסביבות פברואר 208.
אפשר להעלות על הדעת, ואף בקלות, השוואה של אישה לקוף המתייחסת למינה או למיניותה. למשל, אילו אמר אלמוני לפלונית “את מזכירה לי קופה מיוחמת”, או אילו הראה לה ציור של קופה שאברי מינה מודגשים והשווה אותה אליה, קל היה להסיק שההשוואה מתייחסת למינה ולמיניותה. מנגד, אפשר להשוות אדם לקוף בלי להתייחס למינו או למיניותו, ואף כהלצה תמימה שאולי היא סרת טעם ואולי גסת רוח, אבל אינה עוברת על החוק.
בית הדין המשמעתי של שירות המדינה כנראה לא חשב שההשוואה לקוף היתה מינית, ולכן הרשיע את אלמוני במעשה מגונה ולא בהטרדה מינית. מנגד, אפשר לנמק שהשוואה של אישה לקוף היא קביעה שהאישה שעירה, מכוערת ובעלת חזות גסה ולא מעודנת. מכיוון שנשים אמורות להיות חלקות, יפות ועדינות, האמירה “את דומה לקוף” משמעה בעצם “את שעירה, מכוערת, לא עדינה, לא מושכת, ולכן לא בבחינת אישה מצודדת או אטרקטיבית”. זוהי פרשנות סבירה של ההשוואה לקוף, ומאפשרת הבנה של התייחסות זו כמתמקדת במיניותה של פלונית.
בין כך ובין כך, די בארבע התייחסויות ישירות למיניותה של פלונית, שלא הסכימה להן, כדי לכונן התנהגות המוגדרת כהטרדה מינית על פי הוראת סעיף 3(א)(4) לחוק למניעת הטרדה מינית. השאלה הבאה היא האם, בנסיבות המקרה, חומרתה של ההתנהגות עולה כדי פגיעה משמעותית באחד מערכיו המוגנים של החוק: כבוד האדם, חירותו, פרטיותו, וקידום השוויון בין המינים. על כך ניתן להשיב במילותיו הנכוחות של בית הדין הארצי לעבודה (בסעיף 41 לפסק הדין) :
“התייחסויותיו המיניות של המערער … הבליטו מאפיין אחד בלבד ממכלול מאפייניה של המשיבה והוא המיניות שלה. בעשותו כן התעלם המערער ממאפיינים אחרים באישיותה של המשיבה ובכלל זה מכישוריה, מכישרונותיה ומתפקודה המקצועי. בכך הוא פגע בביטחונה העצמי של המשיבה, בפרטיותה ובזכותה להגדרה עצמית. התבטאויותיו של המערער לא נעמו למשיבה ונאמרו בניגוד לרצונה. המשיבה סירבה לשתף פעולה עם המערער והביעה סלידתה מהתבטאויותיו. בכך פגעו התבטאויות אלה גם באוטונומיה של המשיבה.”
כאשר מתקיימת התנהגות שאחד מסעיפי החוק מגדיר כהטרדה מינית אסורה, והיא פוגעת באופן משמעותי בערכיו המוגנים של החוק, אפשר לקבוע שהתרחשה הטרדה מינית אסורה.
התייחסות מבזה או משפילה המופנית לאדם ביחס למינו או למיניותו
אפשרות נוספת שיש לבחון היא האם השוואתה של פלונית לקוף יכולה להחשב כהתייחסות מבזה או משפילה המופנית אליה ביחס למינה או מיניותה (לפי סעיף 3(א)(5) לחוק). כדי להגיע למסקנה כזו יש צורך בפרשנות מפורטת המעוגנת בהקשר הספציפי של המקרה ומובילה למסקנה שזוהי אכן קריאה סבירה של האירוע. פסק הדין הארצי מציע (בסעיף 38), דברים אלה:
“אירוע הקוף נבחן אפוא על רקע אותן אמירות [ביחס לגודל החזה של פלונית מידת נשיותה] ומלמד כי הוא לא היה רק לעג ‘תמים’ למראה של המשיבה, אלא לעג למיניותה של המשיבה, או שמא הבעת פקפוק במיניותה של המשיבה, תוך השוואתה לחיה. ואכן המשיבה תיארה את תחושתה כי התבטאות המערער באירוע הקוף השפילה אותה כאישה ואף הפכה אותה לחיה (סעיף 62 לתצהיר)”.
האם התייחסות מבזה זו למיניותה של פלונית פוגעת בכבוד האדם שלה ובזכותה לפרטיות, לחירות ולשוויון? בית הדין הארצי עונה בהן החלטי.
סיכום הניתוח המשפטי
לאור האמור, נראה שניתן לייחס לאלמוני שתי הטרדות מיניות אסורות על פי חוק, הפוגעות בערכיו המוגנים:
- ארבע ההתייחסויות המפורשות והישירות באזניה של פלונית למיניותה, התייחסויות שעל פי בית הדין הארצי היא לא הסכימה להן, סמוכות דיין זו לזו וחמורות דיין בנסיבות העניין כדי לכונן הטרדה מינית אסורה מכוח סעיף 3(א)(4);
- השוואתה של פלונית לקוף, שנערכה בסמוך להתייחסויות לשדיה ולתהייה שתהה אלמוני האם היא בכלל אישה, היתה השפלה שלה בהתייחס למיניותה שפגעה בכבוד האדם.
חיובו של אלמוני בפיצוי בגובה של 250,000 ש”ח בגין מסכת מתמשכת של הטרדות מיניות הוא החלטה אמיצה וחשובה, המאותתת לציבור ברחב שמטרידים הפוגעים בזולתם לאורך זמן יאולצו לשלם על כך סכומים משמעותיים. החוק למניעת הטרדה מינית מאפשר לפסוק בגין כל הטרדה מינית פיצוי עד סך של 120,000 ש”ח ללא הוכחת נזק. בית הדין השית על אלמוני את מלוא סכום הפיצוי האפשרי בגין שתי הטרדות מיניות. לכאורה זהו דבר מתבקש. למעשה, זוהי העלאה משמעותית של רף הפיצויים, שאולי פותחת עידן חדש בהקשר זה. יש לברך על החלטה זו ולקוות ששמעה ייצא. החשש ללקות בכיסם עשוי להרתיע מטרידים פוטנציאליים.
אילו בתי הדין האיזורי והארצי לעבודה פסקו במקרה הנדון כאמור כאן, היה מקום לברך על פסק הדין ולשמוח בו. למרבה הצער, בתי הדין בחרו במסלול אחר, פתלתל ומיותר, שהוביל אותם לתקלה חמורה ותוצאות מזיקות ולא רצויות. על אלה יש להצר, ולקרוא למערכת להתנער מהן ולתקנן בהקדם האפשרי כדי למזער נזקים.
פסק הדין בבית הדין הארצי
משום מה, בית הדין האיזורי לעבודה לא קבע כעובדה שאלמוני שאל את פלונית לגבי חזייתה ושדיה, ולגבי היחס בין רזונה וגודל שדיה. גם בית הדין הארצי, אף שביסס את מסקנותיו על שתי התבטאויות אלה, לא קבע אותן כעובדות. כתוצאה מכך, ומכיוון שלא התייחסו לאירוע הקוף כאל התייחסות למיניותה של פלונית, שני הערכאות ראו לפניהן רק שתי התייחסויות של אלמוני למיניותה של פלונית. זאת ועוד: אף שבית הדין הארצי שב ומתייחס לכך שפלונית לא רצתה בהתייחסויותיו של אלמוני, הוא אינו קובע עובדתית שהיא הראתה לאלמוני שאינה מעוניינת בהתייחסויותיו המיניות.
מכיוון שכך, בתי הדין לא קבעו שאלמוני התייחס למיניותה של פלונית ארבע פעמים אחרי שהיא הראתה לו שאינה מעוניינת בהתייחסויות אלה. במקום זאת, הם קבעו שההתייחסויות הרבות שאלמוני התייחס בפני פלונית למיניותו שלו מהוות התמקדות חוזרת ונשנית במיניותה שלה. כדי להצדיק קביעה זו, שתי הערכאות קבעו שכדי למלא את דרישת החוק בסעיף 3(א)(4) שתהיה “התמקדות במיניותה“, די בכך שדבריו של אלמוני התמקדות במיניות כלשהי, לאו דווקא זו של פלונית. כלומר: לשיטתם, כל דיבור מיני יכול להחשב התמקדות במיניותו של האדם המתלונן על הטרדה מינית.
בתוך כך, בית הדין הארצי הסתמך על הלכת פלונית ע”ע (ארצי) 274/06 פלונית– אלמוני (26.3.2008) (להלן פלונית 2008) כדי לקבוע שמקום בו מתקיימים יחסי מרות, קיימת חזקה שהטרדה מינית בוצעה תוך ניצול יחסי המרות, ועל הלכת פודלובסקי עש”ם 5771/01 פודלובסקי נ’ נציב שירות המדינה פ”ד נו(1) 463 (2001) כדי לעגן טענות שונות, ובהן ש”הטרדה מינית סביבתית” אסורה על פי החוק למניעת הטרדה מינית אף שאינה מוזכרת בו, ושפשרנות המילה “התייחסות” המופיעה בחוק למניעת הטרדה מינית מאפשרת להסיק שהתייחסות למיניות כלשהי היא בבחינת התייחסות למיניותה של מי שמתלוננת על הטרדה.
בנוסף לכך, בית הדין האיזורי ובעקבותיו זה הארצי קבעו שהשוואתה של פלונית לקוף מבזה ומשפילה אותה כאדם ביחס למיניותו, ולכן מהווה הטרדה מינית אסורה. לכן אלמוני ביצע גם הטרדה מינית אסורה מסוג ביזוי והשפלה של אדם על ביחס למיניותו.
על סמך קביעות אלה, בית הדין האיזורי השית על אלמוני לשלם לפלונית פיצוי בגובה 250,000 ש”ח ובית הדין הארצי סמך על כך את ידיו.
ביקורת פסקי הדין
אף שהתוצאה הסופית שאליה הגיע בית הדין הארצי לעבודה סבירה ואף ראויה על פי הניתוח שהצעתי בפסקאות הקודמות, הדרך בה בחר להגיע אליה אינה קבילה ואינה עומדת. אתייחס לשלוש נקודות תורפה שנראות לי חשובות במיוחד.
1. בית הדין קובע שדיבורים מיניים מכל סוג יכולים להיחשב כ”התייחסויות חוזרות המופנות לאדם, המתמקדות במיניותו”.
גם האקטיביזם השיפוטי מרחיק הלכת ביותר מכיר במחויבותו של השופט או הדיין לנוסח החוק. ניתן לפרש את נוסח החוק באופנים שונים, יצירתיים יותר או פחות, אך על פי כל שיטות הפרשנות אסור באיסור מוחלט לפרוץ אותו, לרוקן אותו מתוכן, להפכו על ראשו ובעצם להתעלם ממנו ולשנותו כרצונו של השופט. על פי כל גישה תורת-משפטית, התנהגות שיפוטית כזו היא פגיעה בשלטון החוק, חריגה מסמכות, וחסרת כל תוקף משפטי. היא מסיגה את גבול המחוקק וזורעת חוסר ודאות בקרב הציבור ששוב אינו יכול להסתמך על לשון החוק כדי לדעת כיצד לנהוג וכיצד לא לנהוג.
החוק למניעת הטרדה מינית אינו שריד ארכאי מן התקופה העותמנית, או תרגום קלוקל של הוראות מן המשפט המנדטורי שנוסח במקורו באנגלית. הוראות החוק נוסחו בשנת 1998 באופן מדויק וברור. כאמור, סעיף 3(א)(4) לחוק אוסר “התייחסויות חוזרות המופנות לאדם, המתמקדות במיניותו …”. בית הדין הארצי לעבודה מתיימר לקבוע (בסעיף 41 לפסק הדין) כי “התייחסות למיניות של מאן דהוא כמוה כהתייחסות למיניותו של האדם אליו הופנו הדברים“. קביעה זו אינה אפשרית. אילו זו היתה כוונת המחוקק או משמעות הוראת החוק, הניסוח היה צריך להיות “התייחסויות חוזרות למיניות המופנות לאדם”. זוהי הגדרה רחבה יותר שהחוק אינו מכיל.
התייחסות למיניותו של האדם שאליו הופנו הדברים היא התייחסות למיניותו של האדם שאליו הופנו הדברים, והתייחסות למיניותו של אדם אחר היא התייחסות למיניותו של אדם אחר. אלה שני דברים שונים ונבדלים, כפי שמבין כל דובר של השפה. כשאדם אומר “שכבתי עם פרוצה בנוכחותה של עובדת אחרת שאני מנהל איתה קשרים מיניים” הוא מתמקד במיניותו, במיניותה של האישה המוזנית, ובמיניותה של העובדת האחרת שאיתה הוא מנהל קשרים מיניים. הוא אינו מתמקד במיניותו של האדם שלו הוא מספר את הסיפור. יתכן שהוא גורם לאדם זה מבוכה, או גועל, או אי נעימות, או לחלופין הנאה או עניין או שעשוע, אבל בשום אופן לא ניתן לומר שהוא מתייחס אליו באופן המתמקד במיניותו. אם החוק אוסר עליו להתמקד במיניותו של האדם שאליו הוא פונה, לא ניתן לומר שהוא עבר על החוק בכך שדיבר על מיניותו שלו או על מיניותם של אחרים.
כדי לנסות לפרש את פסק הדין באור הסביר וההגיוני ביותר, יש להניח שכוונתו היתה שבמקרה המסוים הנדון בפניו, כל אימת שאלמוני דיבר על מיניותו שלו — הוא בעצם התמקד במיניותה של פלונית, כדי לבחון האם יש לה בכלל תגובות מיניות, כדי להוציא ממנה תגובות מיניות, כדי לגרום לה לחוש את מיניותה וכו’. זו פרשנות אפשרית. ואולם היא מחייבת ראיות שיגבו ויבססו אותה. מעבר לכך, היא מחייבת ניסוח מתחם ברור, שאינו מתיימר לקבוע הלכה רחבה החלה בכל מקום ובכל זמן, אלא לנסיבות הספציפיות של המקרה הנדון (וכמובן מקרים דומים לו). שהרי זה דבר אחד להגיד “על פי חומר הראיות, אלמוני השתמש בדיבורים על מיניותו כדי לעורר תגובות מיניות אצל פלונית, ולכן בעצם התמקד במיניותה אף שמילותיו המפורשות התייחסו למיניותו”; אבל זה דבר אחר לגמרי להתיימר לקבוע ש”כל אימת שראובן מדבר בנוכחות שמעון על מיניותו שלו, או על מיניותה של לאה, או על מיניות של כל אדם אחר — הוא בעצם תמיד בהכרח מתמקד במיניותו של שמעון. הוא לא מתמקד במקצועיותו, בחוכמתו, באנושיותו – אלא במיניותו”. קביעה זו פשוט אינה נכונה. ראובן יכול לספר לשמעון על מיניותו פשוט כדי להרשימו בהצלחותיו; הוא יכול לבקש ממנו עצה פסיכולוגית או התנהגותית שאינה עוברת דרך מיניותו של שמעון; הוא יכול להשתמש בשמעון כאוזן (כלומר לחפצן אותו) פשוט כי יש לו צורך לדבר. בכל מקרה, הוא מתמקד במיניותו שלו, או של אדם אחר, ולאו דווקא בזו של שמעון.
לפי גישת בית הדין לעבודה, אם אלמוני היה אומר לפלונית שוב ושוב “אינני יכול לסבול את ההחצנה המינית בהתנהגותם של העובדים סביבנו; אינני יכול לסבול שלאה מגיעה בחצאית קצרה מדי ואיברי מינה מבצבצים, ושמעון אינו מקפיד לסגור את מכנסיו ומאלץ אותי לראות את איבר מינו” — זוהי התמקדות אסורה במיניותה של פלונית, והיא מהווה הטרדה מינית אסורה על פי חוק. כך גם אם אלמוני היה משתף את פלונית, בדאגה של אב, בקשיים המיניים שיש לבנו הקטין. די בדוגמאות זו כדי להבהיר שפרשנותו של בית הדין לעבודה אינה סבירה באופן קיצוני.
כשנחקק החוק למניעת הטרדה מינית, יו”ר הועדה לקידום מעמד האישה, ח”כ יעל דיין, הבהירה שוב ושוב שהיא אינה רוצה לפגוע בחופש ההתבטאות המינית, ולא להטיל על הציבור הישראלי קוד דיבור פוריטני. חשוב לזכור שהאיסורים שהחוק מטיל חלים על כל אדם בכל מקום, ולא רק במקומות עבודה. הם חלים גם בין חברים, במשפחה וברחוב. והם מטילים איסורים פליליים שעונשם מאסר. בדאגתה לחופש הביטוי המיני, ח”כ דיין עמדה על כך שמילות החוק ינוסחו באופן שאינו יכול בשום אופן להתפרש בצורה שתמנע תליית תמונות בעלות אופי מיני, התבדחויות מיניות או שיחות בעלות ציביון מיני. לכן סעיפי החוק מנוסחים באופן מדויק שאינו מאפשר להחיל אותם על התנהגויות או דיבורים מיניים.
החריג לחופש הביטוי המיני הוא התייחסויות המתמקדות במיניותו של אדם שכבר הראה שהוא אינו מעוניין בכך. בניסוח זה נמצא עיגון לכוונת המחוקק, שהובעה במילים ברורות והחלטיות. הנוסח מכיל איזון בין שמירה על חופש הביטוי המיני, לבין הגנה על זכותו של אדם שלא יתייחסו למיניותו שלו אחרי שהוא כבר הבהיר שאין הוא רוצה בכך. כשההתייחסויות נעשות תוך ניצול יחסי מרות — הן יכולות להחשב הטרדה מינית גם אם מושאן לא הראה שהוא אינו מעוניין בכך.
אפשר לאהוב את הוראת החוק או לא, להסכים לה או לא — אך אי אפשר שלא להבינה, ואסור שלא לכבדה. קבלת שלטון החוק משמעו ציות להוראותיו הברורות של החוק, בודאי כשהוראות אלה אינן ניתנות לויכוח, והן משקפות הגיון סביר (ולא בלבול או חוסר קוהרנטיות). ערעור שלטון החוק מסוכן ופותח פתח למאבקי כוח חסרי גבולות.
אין לבית הדין הארצי שום צורך בקביעה מופרכת זו, הפורצת את גדרי השפה, רומסת את נוסח החוק ומחליפה את דבר המחוקק בחקיקה שיפוטית לא סבירה. כפי שהראיתי למעלה, קביעת עובדות ברורה מאפשרת להתייחס לארבע התייחסויותיו הישירות והמפורשות של אלמוני למיניותה של פלונית, ולקבוע בהתאם לדרישת החוק שאלמוני ביצע התייחסויות חוזרות ונשנות המתמקדות במיניותה.
הקביעה המיותרת והבלתי סבירה שכל דיבור מיני מתמקד במיניותה של מי שחשה מוטרדת מינית פוגע בזכויותיו של הציבור לודאות ולהסתמכות על החוק. פסק הדין שומט את הקרקע מתחת ההבחנה הברורה בין מותר לאסור, ופוגע בכלל היסוד בכל שיטת משפט שלא עונשין בלי שמזהירים קודם.
בנוסף לכך, גישה זו עלולה להרתיע אנשים מדיבור מיני גם כשהם מעוניינים בכך באופן הדדי, מתוך חשש שהצד השני עלול בבוא היום להתלונן על הטרדה מינית. זוהי פגיעה לא מידתית בחופש הביטוי, ולכן בכבוד האדם וחירותו.
זאת ועוד: בחקיקה פלילית לא ניתן בשום פנים ואופן לקבל פרשנות כה מרחיבה ובלתי מסוימת. איסור פלילי מוכרח להיות ברור, ומצומצם ככל האפשר. אם פרשנות בית הדין תאומץ בהקשר של דיני עבודה, יווצר פער הולך וגדל בין הטרדה מינית על פי הדין הפלילי והטרדה מינית על פי דיני העבודה. זוהי תוצאה מבלבלת ומטעה שתעורר אנדרלמוסיה וחרדה מיותרים. החוק למניעת הטרדה מינית התכוון למנוע תקלה זו וליצור אחידות בין הדין הפלילי, הדין האזרחי ודיני העבודה. לשם כך יש להמנע מפרשנויות רחבות ובלתי מסוימות גם בהחלת החוק על דיני העבודה.
2. הסתמכות מיותרת על פסק דין פלונית 2008 (של בית הדין לעבודה) שבוטל על ידי בית המשפט העליון ולכן כבר איננו מקור משפטי
בית הדין הארצי שב ואומר שפלונית “סירבה לשתף פעולה עם המערער והביעה סלידתה מהתבטאויותיו”. מכיוון שכך, ראוי היה לקבוע, ולבסס בראיות, שהיא הראתה לאלמוני שאינה מעוניינת בהתייחסויותיו המתמקדות במיניותה. כך אפשר היה לבסס את הקביעה שאלמוני עבר על הוראת סעיף 3(א)(4) לחוק בדרך המלך.
במקום לנהוג כך, בית הדין הארצי בחר לחזור על פסיקתו הקודמת, שכל מקום בו קיימים יחסי מרות — יש חזקה לפיה התייחסויות מיניות נעשו תוך ניצול יחסי המרות.
“חזקת” הניצול של יחסי מרות, לפיה כשיש טענה של הטרדה מינית ביחסי מרות — מניחים שיחסי המרות נוצלו לרעה, מלווה את הפסיקה בהטרדה מינית מראשית דרכה (כבר מעש”ם נחמני שניתן בשנת 2001, וישירות מעש”ם טאפיירו משנת 2003). בית הדין הארצי אימץ אותה בפסק דין פלונית 2008. אך שימושו של בית הדין הארצי בחזקת המרות בפסק דין זה בעייתי, מכיוון שלמרות ההכרזה שהחזקה (כמובן) ניתנת לביטול, בית הדין מתייחס אליה, בפועל, כאל חזקה חלוטה (כלומר כזו ששום דבר אינו מתקבל כעדות להפרכתה). ההפניה לפסק דין זה דווקא (ולא לעש”ם טאפיירו) בעייתית בגלל ההתייחסות אליה כאל חזקה חלוטה. אך היא בעייתית עוד יותר, בהנתן שפסק דין פלונית בוטל. פסק דין פלונית 2008 בוטל באופן מפורש בפסק דין של בית המשפט העליון (ע”א 3347/16 פלונית נ’ פלוני, פורסם בנבו, 21.2.2018) ולכן אין להסתמך עליו ולהשעין עליו הלכות.
פסק דין פלונית 2008 התיימר לקבוע שבעילה אסורה בהסכמה (כהגדרתה בסעיף 346 לחוק העונשין) היא הטרדה מינית אסורה על פי החוק למניעת הטרדה מינית, ולבית הדין לעבודה סמכות לדון בה. במסגרת זו, של דיון בבעילה אסורה בהסכמה, אומצה החזקה שכל התייחסות מינית במסגרת יחסי מרות היא ניצול של יחסי המרות. השימוש בה היה, כאמור, כאילו היא לא ניתנת להפרכה (אפילו כשהמתלוננת על הטרדה מינית יזמה את הקשר עם הנילון כי היתה מאוהבת בו וקיוותה להנשא לו). כשבוטלה הלכת פלונית, ובית המשפט העליון קבע שבעילה אסורה בהסכמה אינה הטרדה מינית (כי אינה מוגדרת ככזו בחוק למניעת הטרדה מינית) ושלבית הדין לעבודה אין סמכות לדון בה — בוטל בתוך כך גם האימוץ (הרחב מדי) של חזקת ניצול יחסי המרות. לכן אין להסתמך על חזקה שבוטלה בתוך פסק דין שבוטל. כאמור, עדיף היה ללכת בדרך המלך ולקבוע שפלונית הראתה לאלמוני שאיננה מעוניינת בהתייחסויותיו למיניותה, בלי להזדקק לחזקת המרות.
לדיון מפורט בביטול הלכת פלונית 2008 ראו מאמרי “סקס בעבודה, ישראל 2018: מאבק סמכויות, אוטונומיה מינית, פוריטניות, רגולציה, והפרת אמונים“.
3. הסתמכות מיותרת ומוטעית על פסק דין (של בית המשפט העליון) פודלובסקי שהתייחס למצב משפטי שונה לחלוטין ולסוגיות משפטיות שונות
כאמור, אפשר היה להשתית את הקביעה שאלמוני התייחס לפלונית באופן חוזר ונשנה והמתמקד במיניותה אילו קבעו בתי הדין כעובדות את האמור בתצהירה של פלונית ביחס לשאלות חזיית הפושאפ וגודל השדיים ביחס לדקות הגוף. לא ברור מדוע לא עשו כן. אך משלא עשו כן, הם חשו צורך לקבוע שהתייחסויותיו של אלמוני לפלונית שהתמקדו במיניותו שלו, בעצם התמקדו במיניותה שלה. מכיוון שבלתי אפשרי להציג טענה כזו באופן משכנע, הם ניסו להסמיך אותה על דיון שהתקיים בבית המשפט העליון פסק דין פודלובדקי (עש”ם 5771/01 פודלובסקי נ’ נציב שירות המדינה פ”ד נו(1) 463 (2001) ). ואולם גזירה זו אינה עומדת מסיבות רבות.
א. עש”ם פודלובסקי ניתן בשנת 2001, ומתייחס להתרחשויות שארעו לפני חקיקת החוק;
ב. הוא אינו עוסק בחוק למניעת הטרדה מינית, אלא בהוראת סעיף 43.421 לתקשי”ר כפי שהגדירה “מעשה בעל אופי מיני” לפני חקיקת החוק למניעת הטרדה מינית. סעיף זה שונה עם חקיקת החוק למניעת הטרדה מינית והותאם להוראותיו;
ג. הדיון בפודלובסקי במושג “התייחסויות” הוא אוביטר (ולא חלק מן הרציו) ולכן אי אפשר להסתמך עליו כתקדים;
ד. בפודלובסקי הדיון ב”התייחסויות” נסוב על מצב בו אדם מתמקד במיניותו של אדם אחר אך לא בהתייחסות ישירה לאותו אדם, אלא בהתייחסות לאדם שלישי בנוכחותו של האדם השני (כלומר: ראובן אומר לשמעון בנוכחות לאה “ראית איזו קוסית לאה? היא לובשת חזיות פושאפ כדי שיראו כמה החזה שלה גדול”). בעניין אלמוני הנוכחי סוגיה זו כלל אינה מתעוררת, כי כל פניותיו של אלמוני היו לפלונית, והשאלה בה עסק בית הדין לא היתה דיבור לאדם שלישי, אלא דיבור על מיניותו של מישהו שאיננו הנמענת. לכן לא ניתן להתייחס לעניין פודלובסקי לצורך זה.
כל אחת מארבע נקודות אלה מספיקה כדי למנוע את האפשרות להסתמך על עניין פודלובסקי בפסק דין אלמוני הנוכחי. הצטרפותן של ארבע הנקודות יחדיו הופכת את ההסתמכות על פודלובסקי למופרכת.
כך גם לגבי נקודות אחרות שלגביהן נסמך פסק הדין על עניין פודלובסקי. כך, למשל, בית הדין הארצי נסמך על פודלובסקי כדי לאמץ אמירה שהושמעה שם שהחוק למניעת הטרדה מינית לא צמצם את עילות התביעה בגין הטרדה מינית אלא הרחיבן, ואף שלא אימץ את הרעיון של “הטרדה מינית סביבתית” לא בהכרח ביטל את כל מופעיו (כי חלקם נכללים בהתנהגויות האסורות בסעיפי החוק). ואולם
א. אמירה זו היא במסגרת אוביטר, כי בית המשפט לא נזקק לה כדי לפסוק בעניין שהתרחש לפני תחולת החוק, ועל אוביטר אי אפשר להסתמך;
ב. האמירה נועדה רק להפריך את טענת המערער, לפיה ראוי לפרש את המצב המשפטי ששרר לפני תחולת החוק — על פי החוק. זהו הקשר צר ומצומצם ששוב אינו רלבנטי;
ג. האמירה, כפי שהושמעה בבית המשפט העליון, מסוימת הרבה יותר מאשר ציטוטה בבית הדין הארצי. היא מבהירה רק שעצם הויתור על “הטרדה מינית סביבתית” אינו אומר שסוגים מסויימים של התנהגות, שמופיעים בסעיפי החוק, הפכו למותרים. אין באמירה זו הרחבת לשון החוק אל מעבר לאמור בה במפורש, ובודאי אין בה הכנסת “הטרדה מינית סביבתית” אל תוך החוק למניעת הטרדה מינית.
השימוש שעושה בית הדין הארצי בהלכת פודלובסקי מוציא דברים מהקשרם, משבשם, ולכן אינו יכול לעמוד.
בהזדמנות זו אשוב ואזכיר שגם השימוש שבתי משפט ובתי דין עושים באופן שגרתי בהלכת בן אשר )עש”ם 6713/96 מדינת ישראל נ’ בן אשר פ”ד נב(1) 650, 661 (1998).) אינו מתיישב עם כללי ההסתמכות, ולכן הוא שגוי ובטל. עש”ם בן אשר ניתן לפני כניסתו לתוקף של החוק למניעת הטרדה מינית ומתייחס למציאות המשפטית שלפני תחולת החוק. לכן לא ניתן להשתמש בו כדי לפרש את החוק, ובודאי לא כדי “להרחיב” את החוק. על פי כללי ההסתמכות על תקדימים, פסק דין שניתן לפני חקיקתו של חוק חדש מתבטל, מבחינת תקדים, עם חקיקת החוק — ולכל הפחות מתבטל כל חלק שלו שהשתנה עם חקיקת החוק. במקרה בן אשר, כמעט כל האמור בו התבטל עם חקיקת החוק למניעת הטרדה מינית. בתי דין ובתי משפט אוהבים לשוב ולצטט פסק דין זה, כי הוא היה הראשון שדן בהטרדה מינית באריכות, ואף התייחס להצעת החוק שלבסוף הפכה לחוק למניעת הטרדה מינית. ניתן להמשיך לקשט בו פסקי דין חדשים, אך לא להסתמך עליו לשם פרשנות.
סיכום ומסקנות
על פי טקסט פסק הדין של בית הדין הארצי לעבודה בעניין אלמוני 2018, אני סבורה שהתוצאה הסופית אליה הגיעו בתי הדין סבירה וראויה. סכום הפיצוי הגדול שהשיתו על אלמוני, 250,000 הוא סיבה למסיבה, שכן יש בו כדי לאותת לציבור הרחב שעידן ההפנמה של הכללים החדשים הסתיים, ומעכשיו מי שמסרב לציית להם — ישלם.
יחד עם זאת, הדרך בה בחרו בתי הדין לעבודה מוטעית, והיא הובילה אותם לקביעות מיותרות, מופרכות ובטלות. הקביעה לכאורה כאילו “התייחסות למיניות של מאן דהוא כמוה כהתייחסות למיניותו של האדם אליו הופנו הדברים” שגויה, מזיקה ואין לה קיום. אם תילקח ברצינות, היא תיזרע בלבול ומבוכה במקומות עבודה, שלא יידעו איך להנחות את עובדיהם. אם ינחו את עובדיהם, בהתאם לקביעה השגויה, לא להתייחס לעולם למיניותו של אף אחד במסגרת יחסי עבודה, הם יפגעו בחופש הביטוי באופן לא מידתי, יפגעו בזכויות עובדים ועובדות על פי חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, ויסתכנו בתביעות משפטיות. במקביל, קביעה שגויה זו כמובן אינה יכולה לחול בדין הפלילי, והיא תפרום את אחידות הגדרות ההטרדה המינית בין ענפי המשפט השונים ותגרום לבלבול ומצוקה.
אינני יודעת אם אלמוני מתכוון לעתור נגד בית הדין הארצי לעבודה בגין הטעויות שנפלו בפסק הדין. אם יעשה כן, פסק הדין המתקן יכול לצאת בעוד מספר שנים. אם לא יעשה כן, יתכן שבית המשפט העליון יהפוך את הלכת אלמוני 2018 רק בעוד עשור, כפי שקרה עם הלכת פלונית 2008. לא ראוי להשאיר הלכה שגויה ומבלבלת על מכונה שנים ארוכות. ראוי שבית הדין הארצי עצמו ימצא את הדרך לתקנה. זאת למען ההגנה על שלטון החוק, האינטרס הציבורי, אמון הציבור במערכת, ומעמדם של בתי הדין לעבודה.
ולגופו של עניין. פסק דין אלמוני 2018 מעלה שוב, כמו פסקי דין קודמים לפניו, את השאלה האם ראוי היה שהחוק למניעת הטרדה מינית יאסור, בנוסף לשש ההתנהגויות המנויות בו, גם דיבור מיני שאינו מתמקד במיניותו של נמען שהראה שאינו מעוניין בכך. האם כאשר פלוני חוזר ומתאר באזני אלמוני את מעלליו המיניים שלו עצמו (עם אישתו, עם קולגה ועם אישה מוזנית) — ראוי להגדיר זאת כהטרדה מינית אסורה. בעניין אלמוני 2018 לא היה צורך לקרוא למחוקק לשקול סוגיה זו, מכיוון שניתן היה לקבוע שאלמוני הטריד מינית כשביצע שני סוגים אחרים של התנהגויות אסורות. אבל השאלה על תילה עומדת.
כשמדובר ברופא ראש מחלקה המתייחס למזכירה רפואית הכפופה לו, מתבקש להשיב שאכן ראוי לאסור התייחסויות מיניות המתמקדות במיניותו של מנהל המחלקה עצמו. ואולם, כאמור קודם, החוק למניעת הטרדה מינית חל בכל מקום, בכל זמן, על כל אינטראקציה אנושית בכל הקשר. כלומר: כל התנהגות המוגדרת כמטרידה מינית ואסורה חלה לא רק במקום העבודה וביחסי מרות אלא גם בין חברים ומכרים וידידים בכל מקום. וההתנהגויות האסורות כהטרדות מיניות מוגדרות בחוק גם כעבירות פליליות. לכן השאלה היא האם ראוי לאסור באיסור פלילי על חברים המבלים יחדיו על חוף הים, או בפאב, או במילואים, או בקניון, להתייחס כל אחד למיניותו שלו, כי אחד החברים האחרים אמר “יאללה, די לחפור כבר עם הסיפורים האלה, נמאסת” (כלומר הראה שהוא אינו מעוניין לשמוע). האם אכן ראוי שהתנהגות כזו תוביל, פוטנציאלית, לשנתיים מאסר? האם רשויות אכיפת החוק יאכפו איסור כזה?
זהו נושא למחשבה יסודית ומעמיקה, ולא לשליפה מן המותן בהקשר מקומי כזה או אחר. כל פגיעה בחופש הביטוי, לרבות חופש הביטוי המיני, עלולה לפגוע יתר על המידה בחירות, ההגדרה העצמית, ולכן גם כבוד האדם. וכדי למנוע התנהגויות כמו אלו של אלמוני, אפשר להשתמש באיסור הקיים במקומות עבודה רבים על התנהגות לא הולמת. אלמוני עצמו, כזכור, הורשע בבית הדין של נציבות שירות המדינה בהתנהגות לא הולמת, והושתו עליו עונשים משמעותיים.